2020年12月14日，国家知识产权局发布了第一批知识产权行政执法指导案例，其中1号指导案例涉及互联网环境下的注册商标保护，对实践中设置他人注册商标为广告搜索关键词的行为是否构成商标使用进行了指导。但是，实践中对于这种行为的性质有两种不同的观点，一种认为其构成商标侵权，另一种认为其应属于不正当竞争。本文认为，商标侵权与不正当竞争在形式和构成要件上存在差异，应结合法律规定和涉案行为的表现特征具体分析。

国家知识产权局行政执法指导案例1号

使用他人注册商标作为广告搜索关键词，在搜索结果页面显示他人注册商标的行为构成商标使用。

案情简介:美国白盾国际有限公司是一家商业信息服务机构。在中国注册了白盾第1185850号、白盾代码第26031783号、DUNS第25252382号等多项商标，并授权上海华夏白盾商务信息咨询有限公司使用白盾注册商标在中国开展相关业务。上海信息技术有限公司系国际有限公司前加盟服务商，明知为他人注册商标，该方仍与某公司签订百度推广服务合同，并在百度搜索结果中，描述了由[关]编码_国际公认_全球通用企业编码体系，推广了代理人编码的应用服务。兰州市、程楠实业等8家企业通过百度搜索，误以为当事人与注册地白盾国际有限公司沙井自由代理深圳公司存在授权许可关系，委托其申请白盾编码。

导语:互联网环境下，商标的使用形式多种多样，如何认定商标的使用极其复杂，尤其是在广告关键词搜索中使用他人注册商标是否构成商标使用存在争议。网络用户在搜索引擎中输入关键词的目的是为了找到与他们相关的信息。当关键词出现在搜索结果页面时，网络用户可能会认为关键词与特定商品或服务相关。在这种使用模式下，关键词广告将用户引导至第三方网页，使商品或服务与商标相关，构成商标法意义上的商标使用。

本案中，当事人签订搜索推广服务合同，使用他人注册商标作为广告搜索的关键词，并在相关搜索结果中展示他人注册商标，使相关公众误以为其与商标所有人之间存在许可使用关系，导致混淆，误认服务来源。执法机关认定当事人的行为属于《商标法》第四十八条规定的商标使用行为。

相关案例:(2011)苏志民终字第33号案

裁判主要目的:将他人注册商标设置为自己产品的搜索关键词，提供给网络服务商，购买其竞价排名服务，在与他人注册商标进行搜索时会造成相关公众的混淆或误认，损害商标权人利益，构成商标侵权。

案情简介:原告迈斯泰克公司注册了迈斯泰克字标，获准使用第十一类产品:空气体除臭装置；空空调装置；气体净化装置；空空气消毒器等。被告安格斯公司的经营范围与原告相同。被告未经梅斯泰克许可，通过支付推广费的方式购买了谷歌搜索引擎的竞价排名服务，并选择使用梅斯泰克这个词作为关键词，使得安格斯在梅斯泰克的搜索结果中占据第一位。

判断要点:商标使用，是指在商品、商品包装或者容器、商品交易单据上使用商标，或者在广告、展览等商业活动中使用商标识别商品来源的行为。本案中，安格斯公司选择Mestec作为竞价排名的关键词，容易导致相关公众产生混淆和误解。首先，迈斯泰克和安格斯都是从事环保设备生产和销售的服务企业，他们提供的产品和服务是相同或相似的。其次，相关消费者通过对美斯蒂克注册商标的使用和宣传，使美斯蒂克与美斯蒂克的产品和服务产生了特定的联系，具有一定的识别和联系功能。

由于Angus已经通过竞价排名将Mestec设置为其关键词，第一个搜索结果就是Angus的网站及其产品，客观上会让搜索用户认为Angus与Mestec存在某种关联，从而导致误解和混淆。虽然安格斯公司的网站并未展示梅斯蒂克商标，其网站上广告的产品也是安格斯产品，并非梅斯蒂克产品，但安格斯公司仍选择梅斯蒂克作为关键词购买谷歌竞价排名服务，以吸引正在寻找梅斯蒂克产品的用户访问安格斯公司网站及其产品，明知原告梅斯蒂克公司是同行业企业，而梅斯蒂克是原告公司的注册商标。据此，被告安格斯公司的行为主观上故意使用了美施泰克的商标和商誉，客观上增加了美施泰克潜在客户访问其网站和产品的机会，导致美施泰克公司客户流失，损害了美施泰克公司的商业利益。

案例二:(2015)敏敏中字第1266号

裁判主要目的:如果使用与他人注册商标相同或者近似的文字作为关键词，即使不进行商标使用，不当利用他人商标的知名度为自己获取交易机会和关注的行为仍然属于违反诚实信用原则和公认商业道德的不正当竞争行为，应当承担相应的法律责任。

案情简介:原告广东卢浮宫国际家具博览中心有限公司为卢浮宫注册商标的权利人，该商标核定的商品类别为包括家具在内的第20类。被告连家具公司与立天红家具公司为关联公司。李鸿公司与百度公司签订合同并支付一定费用后，在百度推出关键词广告搜索业务。经过公证演示，网络用户在百度搜索框中输入卢浮宫家具关键词后，出现搜索结果页面的第二个标题，即红木家具品牌连天红高贵或不贵。点击本网站链接进入连天宏公司网站首页。关键词和标题内容由立天红公司在推广系统后台添加编写。

判断要点:本案中，卢浮宫家具被立天红公司设置为搜索关键词，其实际作用是借助百度推广服务系统向网络用户展示与连天红公司相关的标题和网站链接地址，以吸引网络用户的注意力，引导用户进入连天红公司的网站，关注连天红公司的产品。由于联天鸿公司不直接使用卢浮宫的商标标识宣传推广其产品，所以卢浮宫家具关键词的使用与联天鸿公司的产品没有直接关系，不能起到识别货源的作用。被诉侵权行为不属于商标法界定的商标使用行为，不应视为商标侵权。

法院认为，将被诉侵权行为定性为不正当竞争更符合事实和法律依据。主要原因是，作为同行业的竞争对手，力天虹公司应该意识到卢浮宫商标的品牌影响力。力天虹公司设置和使用卢浮宫家具的关键词与要推广的连天虹网站没有实质性关系。其目的显然是借助卢浮宫的商标知名度来宣传连天宏公司，提升连天宏公司及其产品的关注度。主观上，离品牌近而搭便车是不公平的。客观上，可能会因搜索结果或人为转移用户注意力导致用户关联不当，误进入联天宏公司网站，从而为联天宏公司培养潜在客户，创造并提供更多商机和交易可能性，必然会对卢浮宫公司造成直接损害后果。被告人的行为是为了获取竞争优势，违反了市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱了公平竞争的市场秩序。因此，可以适用《反不正当竞争法》第二条的规定进行规制。

摘要

根据《商标法》第四十八条的规定，商标使用是指在商品、商品包装或者容器、商品交易文件上使用商标，或者在广告、展览等商业活动中使用商标识别商品来源的行为。从上述案例可以看出，将他人注册商标设定为广告搜索关键词是否构成商标使用行为，取决于上述行为是否导致相关公众认为该关键词与搜索结果中显示的特定商品或服务有关，从而导致混淆和误解。但利用他人商标设置不具有识别来源效果的广告关键词的行为，属于不当利用他人商标的知名度为自己获取交易机会和关注的行为，应当认定为违反诚实信用原则和公认商业道德的不正当竞争行为。