将视频游戏名称(以下简称游戏名称)注册为商标已成为许多游戏公司的选择。吸引眼球，标新立异，是游戏名的一贯追求。但在申请商标注册时，一些游戏名称因为带有恐怖、暴力、政治、封建迷信等色彩，触碰到了影响恶劣的红线。游戏名称的商标申请一旦被认定具有不良影响，不仅意味着难以获得商标保护，还可能对商标申请人的经营产生负面影响。那么，在《商标法》对不良影响的规制下，如何以商标注册的形式保护游戏名称呢？本文将结合具体案例，探讨《商标法》第十条第一款第八项其他不良影响条款下游戏名称商标注册的困境与突破。

一、游戏名称作为商标注册的合理性和必要性

游戏名称作为商标注册的合理性在于其商标注册的前提条件，即能够起到区分商品来源的作用。游戏名称本质上是一个游戏软件作品的名称，不同于同领域的其他作品，起到区分不同作品，进而区分不同作品提供者的作用，因而具有一定的商业标识意义[1]。

首先，将游戏名称注册为商标的必要性在于很难在著作权法的框架下得到保护。目前，我国理论界和实务界普遍认为，标题不受著作权保护。主要原因有以下几点:第一，他们认为表达小，原创空小，标题沦为思想的范畴。二是认为吃一只鸡两份的行为不符合法律逻辑。[2]这是行业倾向于通过商标权保护游戏名称的部分原因。

游戏名称作为商标注册的必要性还在于其重要的商业意义。一款游戏的受欢迎程度往往承载在游戏的名字上，所以游戏的名字具有重要的商业价值。将游戏名称注册为商标，不仅可以防止他人在相关商品和服务上注册该商标，还可以作为打击他人侵权、保护权利人商业利益的权利依据。

其次，不利影响已经成为游戏名称和商标注册的难题之一

商标法第十条第一款第(八)项规定:有损社会主义道德或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确认行政案件若干问题的意见》第三条规定:“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

从上述规定可以看出，商标审查不仅考察字面意义，还考察文化属性和社会主流价值取向，即禁止和禁止条款的适用不局限于标志本身的意义，而应考虑国家利益、社会公益、文化公益、宗教公益等方面。

目前流行的一些枪战、塔防攻略、益智游戏、跑酷游戏，然而它们的名字却因为恐怖、暴力、政治、封建迷信、宗教等触及了不良影响的红线。不利影响已经成为游戏名称商标注册的困境之一。

三。分析不良反应的考虑因素，对症下药，成功突围

1。判断是否有不良影响，应该考虑个别要素的意义还是整体意义？

游戏名称的商标注册，往往会因为个别元素的不利影响，导致整个商标不被核准注册，如《鬼泣》；植物大战僵尸。

鬼哭案[3]中，最高人民法院2018年申18号再审案件中，最高人民法院认定鬼哭组合容易使人产生伤感、阴郁的情绪，故认定该标识具有不良影响，不予核准注册。因此，鬼泣商标不会被批准注册。

焦点:《鬼泣》中的鬼属于宗教迷信的范畴。基于对整体意义的综合考量，《鬼泣》最终因影响恶劣而被拒绝。但是不含鬼字的商标是不能注册的，巧思、智能卡、开心鬼等已经被批准注册为商标。某个要素有不良影响，能否克服不良影响，关键还是在于整体意义。

案例启示:首先，游戏名称的命名要避免使用有不良影响的元素，有不良影响的元素要避免成为中心词，要保证整体中性的意思。其次，在此类商标的驳回复审中，应突出整体中性色彩，并给出证据表明整体含义没有不良影响。

在以下案例中，商标申请人通过讨论商标的整体含义成功突破，没有造成不良影响。

在《植物大战僵尸》[4]的案例中，logo被拒绝，因为它包含僵尸，被认为有不良影响。2018年最高人民法院第89、90、91、92、93、94号再审案件中，最高人民法院认定申请的商标由汉字植物诉僵尸构成，对商标的分析应侧重于植物诉僵尸六字短语的表达，而不仅仅是僵尸。这个短语的主语是植物，没有刻意强调僵尸，意思是中性的。

2。判断是否有不良影响，应该考虑公众还是相关公众？

在判断是否有不良影响时，主流做法依然是大众握槌。这是因为《商标法》第十条第一款第(八)项属于禁止标注标志的情形，这是从保护公序良俗的角度出发。因此，主流观点认为，判断的主体应该是公众，而不是相关公众。

在《鬼泣》一案中，最高人民法院发现，商标《鬼泣》规定的9大类商品、41大类服务与游戏产品在功能、用途、销售渠道等方面存在较大差异，对应的消费群体远远超出了游戏消费群体的范畴。当鬼泣在第9类商品或第41类服务中作为商标使用时，相关消费者受到中国国情、历史文化背景、社会观念等因素的影响，对鬼泣的认知并不局限于游戏这一类。

实践中也有试图突破公众，从相关公众层面判断不良影响的案例。在“植物大战僵尸”一案中，最高人民法院突破公众，从相关公众判断是否有不良影响。最高人民法院认定“植物大战僵尸”一语被指定用于第四十一类网络互动游戏、电脑游戏、视频或电子游戏等。，而它面对的普通大众通常是中青年人。虽然“独立僵尸”这个词可能会让一些观众感到不舒服，但当它与植物结合时，显然没有向游戏的相关公众宣传暴力恐怖的倾向。

焦点:我认为从相关公众来判断游戏名称和商标的不良影响是合理的。这是因为游戏的用户群体相对明确，销售场所相对集中。游戏主要面对的是游戏用户，而不是普通消费者。购买游戏更多的是一个主动搜索和主动购买的过程。当然，随着电子游戏中用户年龄跨度的增大和用户规模的扩大，也可能对未来不利影响的判断主体的考量和游戏相关商品/服务的相关公众的界定产生一定影响。

案例启示:商标申请人因不良影响驳回注册申请时，应积极提供证据，展示相关公众的认知水平和容忍度进行辩护。游戏开发商在命名游戏时，应积极考虑游戏的主要消费群体，尤其是青少年和幼儿游戏，有意识地避免使用有不良影响的词语。

3。判断是否有不良影响，考虑商标指定的商品或服务？

目前，对于不利影响的判断是否会因特定的商品或服务而有所不同，有两种完全不同的观点。

一种观点认为，由于《商标法》第十条第一款第八项是禁止条款，一般来说，诉讼商标指定使用的商品或者服务不在考虑因素之列，应当从商标本身的含义来判断。

在《流放之路》[5]一案中，二审法院(2018年第1579号)认为，商标申请注册是否构成危害社会主义道德或者有其他不良影响，往往与其实际或者可能使用的商品或者服务无关。某一商标仅作为特定商品或者服务的商标使用时，有损社会主义道德或者有其他不良影响的，通常不属于《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项规定的调整范围。

另一种观点认为，部分商标是否具有不良影响，应在具体使用环境(商标使用的商品类别等)中单独判断。).

北京73号线开头的(2017)9214号阴阳师[6]案，深圳一人公司是如何网上注册的？法院认定:争议商标阴阳师与原告开发的游戏之间存在相对稳定的对应关系，或者争议商标阴阳师基于其在游戏范围内的基本含义在中国大陆范围内形成了新的含义，争议商标是在与游戏有一定联系的计算机网络上在线提供的。但在其他意义上，上述商品以外的商标的服务诉求未获得较高知名度的，即商标诉讼阴阳划分的基本含义没有区别，商标诉讼的指定使用很可能对计算机网络上提供网络游戏以外的服务产生不利影响。

焦点:上述案例表明，目前的审判实践仍然不统一。笔者认为，在判断不良影响时所要使用的商品和服务反映了相关公众是判断的主体，是受欢迎程度的考量。

案例启示:不良影响阻断游戏名称商标的注册，申请人可以从其指定的商品和服务入手，尤其是商标在其上知名的商品和服务，即证明该商标用于游戏，从而证明该商标的含义不会产生不良影响。

4。判断是否有不良影响，考虑商标的使用和知名度？

游戏名称承载着游戏的知名度，但当游戏名称申请注册为商标时，其用法是否应当作为判断不良影响的依据，不同的判断案例给出的答案是不同的。

在“僵尸大战”一案中，最高人民法院从商标本身和商标使用两个维度判断商标是否具有不良影响，充分考虑了商标的使用，改变了在判断商标是否具有不良影响的案件中只考虑商标本身含义的一贯做法，具有一定的预见性。最高人民法院判定，这款游戏因人气高，在儿童读物和玩具中应用广泛，其中植物和僵尸的形象都是卡通的。从另一个角度来看，证明使用该标识不违反出版法规，不存在任何有害于社会良好风尚的不良影响。

重点:对于已经使用多年的游戏名称，考虑商标的实际使用情况和受欢迎程度显然意义重大。笔者认为，以游戏名称的使用情况作为判断不良影响的依据，充分体现了游戏名称的属性特征，因为与游戏本身密切相关，只能用来标记游戏，所以在实际使用中，使用范围不会随意扩大，具有一定的稳定性。

在很多情况下，广电总局的审批被视为商标的使用，商标申请人被视为方上的利剑，但法院的认定却不尽相同。

在京二审(2016)121号《灵魂之镰[7]案》中，法院认定本案申请商标的含义未超过公众接受和容忍标准。结合暴雪公司运营的含有申请商标字样的游戏已获得中华人民共和国国家新闻出版广电总局批准，以及暴雪公司对该游戏的商业宣传和市场表现，可以认定该申请商标用于电脑游戏、光盘等商品不会对相关公众造成不良社会影响。

在上述流放路一案中，二审法院认定原告认为争议商标为游戏名称，游戏通过了中华人民共和国国家新闻出版广电总局的审查，证明争议商标不存在不良影响。我院认为，相关行政机关对游戏的审查标准虽然在一定程度上考虑了社会影响和公共利益，但与商标审查标准不同，不能作为判断争议商标是否具有不良影响的依据。因此，原告的诉讼请求在本院不予受理。

焦点:虽然广电总局等主管部门的游戏审批和国家知识产权局的商标审查都考虑是否违反公序良俗，但审查标准存在差异，因此在判断商标的含义是否有不良影响时，不能以广电总局的审批作为商标注册的自然依据。

案例启示:商标申请人应积极证明游戏名称商标在中国的知名度和美誉度。如果商标含义未超过公众接受度和容忍度标准，还应积极提交游戏已获广电总局批准的佐证。

四。结论

关于不良影响的驳回通知书和驳回复审裁定大多没有说明认定其具有不良影响的具体理由，导致申请人克服了被驳回的困境。游戏拥有者应主动了解不良影响的考量因素，在命名时注意规避，在评审时对症下药，积极举证克服，降低经营风险，提高维权效益。戴着镣铐跳舞会很棒。

注:

1.陈静，“游戏名称作为注册商标保护的正当性分析”，南京市律师协会微信微信官方账号，2018年8月28日；

2.孙蕾，《游戏软件名称和游戏元素名称的IP保护指南(一)》，知识产权微信微信官方账号，2016年5月16日；

3.见2018年最高法行申18号再审行政裁定书；

4.请参考2018年最高法行第89、90、91、92、93、94号再审裁定；

5.见2018年京银终字第1579号二审行政判决书；

6.见(2017)京73行第9214号一审行政判决书；

7.见(2016)京x经121号二审行政判决书。