2018年12月4日，最高人民法院召开新闻发布会，发布第二批人民法院充分发挥司法职能保护企业家财产权和合法权益典型案例。这批有6起，第一起是张莫强虚开增值税专用发票。本案中，最高法院明确指出其不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。虚开增值税专用发票罪是目的犯还是行为犯，长期以来争论不休，最高法院的审查意见给出了明确的答案，这也与我国税务律师在虚开案件中的辩护立场一致。该意见不仅修正和完善了刑法体系中虚假开业罪的构成要件，也为深圳代理公司对企业更名、出售、代叫、代开等不以骗税为目的的虚假开业行为发送注册公司支持提供了权威支持，为虚假开业刑事案件的司法审判实践指明了方向。本文将详细梳理最高法院最新权威意见、虚假刑事案件经典论据、相关裁判案例及学者意见。

　　一、最高院明确：不以骗取税款为目的、未造成税款损失的不成立虚开增值税专用发票罪

12月4日12点；公开开放日，最高人民法院召开新闻发布会，发布第二批人民法院充分发挥司法职能保护企业家财产权和合法权益典型案例。

该批公布的六起案件中，第一起是张某强虚开增值税专用发票案。针对该案，最高法院指出，改革开放以来各类企业特别是民营企业经营中存在的不规范问题，要从发展的角度客观对待，依法妥善处理，明确不针对骗税行为，不造成国家税收损失的行为，不构成虚开增值税专用发票罪。这是对Xi总书记关于要从发展的角度看待一些民营企业历史上存在的一些不规范行为，犯罪要依法法定，涉嫌犯罪原则上绝不处理的观点的具体落实。本次大会最值得我们关注的是，最高法院指出，今后将继续公布保护产权和企业家合法权益的典型案例，为各级法院审理涉产权案件提供参考和指导。虽然我国是法定国家，但由于刑法修改周期长、成本高，最高法院通过发布指导性案例，在指导各级法院审理同类型案件方面发挥了积极作用。同时，最高法院提出，将继续加强对地方各级法院处理各类涉及产权和企业家权益投诉的监督指导。

　　二、最高院第二批典型案例之一：张某强虚开增值税专用发票案

(1)案情介绍

张莫强是一家龙骨厂的经理。因为龙骨厂是小规模纳税人，不可能开具专用发票。因此，张莫强代鑫源公司签订合同、收款、开具发票，某市稽查所因虚开增值税专用发票被起诉。

(二)判决结果

　　三、虚开增值税专用发票罪的长久争论终落下帷幕

1.目的犯、行为犯和结果犯的由来已久。

长期以来，虚开增值税专用发票罪属于目的犯、行为犯还是后果犯，在法学理论界和司法实务界一直存在争议，给司法机关办理虚开增值税专用发票案件带来了较高的误判风险，导致同一案件时有不同的裁判现象。

这场犯罪辩论有三个主要原因:

(1)犯罪的规定简单。

《刑法》第二百零五条规定，虚开增值税专用发票或者虚开其他发票骗取出口退税、抵扣税款的，属于犯罪。& hellip目前尚不清楚该罪是故意犯罪还是行为犯罪。

(2)本罪是为适应1994年增值税改革后打击的需要而设立的。

增值税专用发票具有抵扣税款的功能。增值税制度实施之初，虚开虚开犯罪猖獗，给国家税收造成严重损失。基于当时的特殊时代背景，1995年全国人大常委会作出了虚开罪，并配置了茂名、东坑镇法定最高刑死刑，并未规定该罪是以犯罪为目的。

(3)本罪成立时，虚开行为简单，均以骗取税款为目的。

本罪成立时，不存在以骗取国家税款为目的的开、关、代开、催缴等行为，立法中未予考虑。

2.实践呼吁:应采用目的论的有限解释，将本罪解释为非法定目的犯。

随着增值税制度的逐步实施，在实践中，以骗取税款为目的的欺诈行为开始出现。将欺诈行为以本罪定罪而不区分其是否具有骗税目的，不仅违反刑法的公平原则，也不能实现设立本罪保护国家税收安全的初衷。

(1)从法益侵害的角度

虚开增值税专用发票违反发票管理秩序。但增值税专用发票可以凭票抵扣税款的特殊功能决定了需要判无期徒刑的较高法定刑。如果国家税收没有被骗取，我们认为本罪的法益没有受到侵害，不应该受到刑法的评价。

(2)从刑法体系的角度

刑法第三章第六节危害税收征管罪是从保护国家税收不受损失的角度出发。如果单看造成国家税收流失的机制，虚开增值税专用发票也属于刑法第二百零一条规定的偷税犯罪，即虚开增值税专用发票也是偷税的一种。刑法之所以单独规定犯罪并予以严惩，是因为增值税是我国最大的税种，而骗取增值税的行为对国家税收的危害更大。为了实现增值税的特殊保护，本罪单独列出。如果虚开不是以骗取税款为目的，而是以逃避消费税等其他目的，则不应以本罪论处。

(3)根据罪刑法定原则。

《刑法》第二百零五条规定，作虚假陈述罪是严重犯罪和特殊犯罪，最高刑为无期徒刑。因此，其所评价的犯罪行为应当具有极高的社会危害性，所有的犯罪人在不区分其主观目的的情况下都会被以虚假陈述罪定罪，不符合罪刑法定原则。

因此，我们认为应当采用目的论的有限解释，将本罪解释为非法定目的犯。最高法院的指导意见也支持该罪为目标犯的观点，司法实践与学界的争论也从最高法院层面给出了最终结论。司法界应达成共识:即主观上不具有骗税目的，客观上不造成增值税税款流失的行为，不构成虚开增值税专用发票罪。各地法院在审理案件时，应严格遵循最高法院的意见，不仅要看是否存在虚开行为，还要考虑行为人主观上是否具有骗取税款的目的。这是指不以骗税为目的的行为，如打电话、代开、围开、融资交易等。，不应包括在本罪中，而地方法院应执行它们。在新闻发布会上，最高法院还提出要继续加强对地方法院的监督指导。

　　四、最高院意见对当前虚开疑难案件司法处理的指导意义

最高法院在典型案例出版中的权威观点& mdash& mdash不以骗税为目的，不造成税收损失的行为，不构成虚开罪。首先完善了刑法第二百零五条规定的构成要件，增加了本罪的主观客观要件和危害后果。这一权威意见为地方法院的司法审判实践提供了明确、具体、积极的指导。

其次，最高法院的权威意见也为一些特定行业疑难虚假案件的处理指明了方向。以近年来爆发的石化行业虚开发票变更案为例。石化企业通常通过更改发票名称来逃避消费税。结合最高法院的指导意见，石化行业企业是否具有骗取税款的目的，成为能否以虚假陈述罪定罪的关键。在这里，我们需要澄清逃税和税务欺诈。偷税是指企业偷税漏税，但未缴纳应纳税款，使国家适用的税种未能实现，对国家原有税种没有造成损失。骗税是指企业非法骗税，不应扣除，从而给原国家税收造成损失。

根据增值税计税方式，发票名称变更不会影响增值税计税。换句话说，只要更名链条中的企业在各自交易环节如实申报缴纳增值税，就不会造成国家增值税税收流失，也不会侵犯国家原有的税收利益。分析更名销售案的实质，石化行业企业旨在通过更名隐瞒生产加工行为，逃避未缴纳的消费税，是偷税，而不是骗税。根据《刑法》和《税收征管法》第二百零一条规定，未经行政机关处理的偷税案件，不得进入司法程序。因此，为挽回国家税收损失，石化行业更名销售应终止司法审判程序，启动行政税务处理程序。

综上所述，根据最高法院此次的指导意见和我国《刑事诉讼法》第十五条的规定，更名销售案件正在司法程序中的，应当撤销案件，不起诉或者终止审理，应当退回更名销售案件的性质，启动行政执法程序，由主管税务机关核实纳税损失的主体和数额，作出处理和处罚决定。各地要严格遵守。他们不应该被判虚开增值税专用发票。如果他们被判虚开增值税专用发票，应启动司法监督程序予以纠正。

附件:

(一)以骗税为目的的虚假开业行为不构成虚假开业罪的司法裁判案件摘要。

1.、李有强、丁、颜金岱、、许提供虚假会计报告并出具证明文件(银川市中级人民法院《最高人民检察院通报》2004年第5期)

2.福建省泉州市松原金地实业有限公司伪造、出售伪造的增值税专用发票案(福建省高级人民法院，(2001)闽钟惺字第391号)

3.吕才兴虚开抵扣税款发票案(浙江省高级人民法院，2001年12月29日)

4.李某甲、乙犯虚开增值税专用发票罪(宜宾市中级人民法院，(2016)川15刑113号)

5.何某甲、罗虚开增值税专用发票罪(宜宾市中级人民法院，(2016)川15刑110号)

6.张永军虚开增值税专用发票、非法经营案(石家庄市中级人民法院，(2017)冀01第334号)

7.崔志祥虚开抵扣税款发票案(青岛市中级人民法院，(2017)鲁02刑二号)

(2)以骗税为目的的虚开行为不构成虚开罪的司法解释文件(节选)。

1.最高人民法院研究室关于如何认定以关联公司名义实施经营活动、让公司为自己虚开增值税专用发票行为性质的批复(法研〔2015〕58号)

行为人进行了实际经营活动，主观上没有骗取税款抵扣的意思表示，客观上没有造成国家增值税流失的，不应当认定为刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票；符合偷税等犯罪构成要件的，可以按其他犯罪论处。

行为人主观上没有骗取税款抵扣的故意，客观上没有造成国家增值税流失的，不应以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，属于严重犯罪。如果将本罪理解为行为，只要虚开增值税专用发票违反增值税专用发票管理秩序，就构成犯罪，将被判处重刑，不符合罪刑法定、罪责刑相匹配的原则。

2.浙江省高级人民法院第二刑事法庭关于印发《浙江省法院经济犯罪疑难问题座谈会纪要》的通知(浙高法〔2005〕1号2)

虚开增值税专用发票的真正危害在于抵扣税款，从而给国家税收造成损失。确有证据证明行为人没有偷税、骗税的主观目的，客观上不会造成国家税收损失。虚开增值税专用发票的行为不应以虚开增值税专用发票罪论处。

3.全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要(2004年)

刑法规定虚开增值税专用发票是犯罪，主要是为了惩治那些通过偷税、骗取等方式为自己或者他人虚开增值税专用发票的人。有证据证明行为人主观上不具有偷税、骗税目的，客观上没有造成国家税收损失的，虚开增值税专用发票行为不应以虚开增值税专用发票罪论处。构成“提供虚假财务报告”等其他犯罪的，应当以其他罪定罪处罚。

(三)刑法学界的代表性观点认为，虚假开业行为不以骗税为目的设立虚假开业罪。

1.陈兴良:对不以骗税为目的的虚开发票行为的定性研究：& mdash法律商业研究中非法定目的罪犯的案例研究。

刑法第二百零五条规定的虚开发票罪对骗取税款的目的没有明确规定，显然不是法定目的犯罪。至于是否为目的犯的非法定犯，如前所述，刑法理论上存在争议。从吕才兴案的判决来看，一、二审人民法院确认虚开发票罪应以骗取税款为目的，故该罪属于故意犯罪。从吕才兴案的判决理由可以推导出以下规则:虚开增值税专用发票罪、骗取出口退税罪、抵扣税款发票罪。行为人即使虚开发票，主观上没有扣税的意思表示，也不构成本罪。

行为人主观上没有抵扣税款的目的，只是一般的虚假收费，不会侵犯税收征管制度，是违反发票管理的一般行为，不能构成本罪。

2.康英:虚开增值税专用发票罪是否属于目的犯，见于《法学杂志》。

如果行为人虚开增值税专用发票，但主观上并非故意使用或者客观上不可能用于抵扣税款或者骗取出口退税，那么这种虚开发票行为只违反了国家发票管理规定，在行政上是违法的，应当受到相应的行政处罚，不应认定为具有刑事违法性的虚开发票。

3.牛克干:虚开增值税专用发票罪与非罪的认定，人民司法。

确有证据证明行为人主观上没有偷税、骗税的客观目的，客观上不会造成国家税收流失等严重后果。虽然从字面上看符合《刑法》第二百零五条的规定，但认定行为人具有刑事违法性恐怕不符合立法本意。

对于类似本案的行为是否定罪，理论界和实务部门众说纷纭。在这种分歧的情况下，选择有利于被告的适度立场更符合法无明文不为罪、法无明文不为罪和法无明文不为罪原则的要求。

4.牛克干:虚开专用发票罪的法律适用，人民司法。

确有证据证明行为人没有偷税、骗税的客观目的，客观上不会造成国家税收损失。虚开增值税专用发票罪不予处罚。

5.王、戴嘉玲:《法律制度与社会》关于虚开增值税专用发票罪主观方面的研究。

从刑法的功能来看，将虚开增值税专用发票的一切行为都视为犯罪，是不符合刑法效率原则的。刑法由绝大多数禁止性规范和少数命令行规范组成。刑法不是教人做什么，而是指出禁止什么行为。虚开增税专用发票的行为如果没有实质侵权，或者侵权没有达到一定程度，使用处罚往往达不到效果。

6.赵刚:虚开增值税专用发票主观目的研究，经济学、法学。

我们认为，虚开增值税专用发票罪属于非法定目的犯罪，偷税目的必须是本罪成立的必要条件。

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