原李中国商标杂志

由于人工智能以“智能”为研究对象，人们更加关注其与版权和专利的关系，而往往忽视人工智能对商标权和市场竞争的影响。其实电子商务是目前人工智能应用比较广泛的领域之一，亚马逊、阿里巴巴集团等电子商务巨头也是国内外人工智能技术研究的龙头企业。相关研究表明，到2020年，零售业85%的客户服务交互将被某种形式的人工智能技术完成或影响。零之后，70%的消费者欣赏通过人工智能技术展示产品的品牌，而38%的消费者使用人工智能比不使用人工智能获得更好的购物指导。[1]

一个

人工智能的商标侵权和不正当竞争风险

在汹涌澎湃的网络经济浪潮中，运营商为了占据更多的市场份额，吸引消费者的注意力，聚集流量，积累商誉，获得和保持竞争优势，尽最大努力推广自己的商品或服务。人工智能技术是他们实现上述业务目标的重要工具。首先，人工智能可以帮助运营商设计和使用适合其商品或服务的商标。这种设计和选择是基于计算机视觉等人工智能的感知能力，在商标检索中采用遗传算法来分配多特征权重，比以往的商标检索更加准确高效，[2]通常可以形成具有较强意义的商标。但就像所有人工智能都面临“常识”的认知困难一样，很可能忽略了一般消费者认为与之前注册的商标相似的标记，给运营商带来侵权风险。另外，由于人工智能本身就是一个软件产品，比如APP，它需要自己的商标，而且这个商标和它所推广的商品或服务的商标可能会有混淆，这就加重了人工智能的商标侵权风险。[3]

其次，在间接商标使用行为中，人工智能会尽最大努力帮助使用它做广告的经营者，同时约束竞争对手的商业促销，从而鼓励消费者购买经营者的商品或服务。存在商标侵权和不正当竞争的隐患。比如，一个搜索引擎的智能机器人，根据自动分析，在其用户的网页下，嵌入了网络上同类产品中他人最受欢迎的商标，使得他人在搜索商标时误链接到运营商的网页，造成市场混乱。或者，在垂直搜索服务中，屏蔽链接网站的广告来推广人工智能用户的商品或服务。[4]

再次，由于商业领域的人工智能基本上需要某一方面的大数据作为算法运行的基础，因此在数据采集、分析、处理、销售等应用服务的过程中必然会出现不公平竞争的风险，因为人工智能捕获和使用的数据很可能是竞争对手较早授权或处理的数据。比如淘宝公司诉美晶公司案，称之为国内首例大数据产品不正当竞争案，淘宝公司的“业务人员”在记录和收集用户在淘宝电商平台上经过用户同意进行浏览、搜索、收集、购买和交易活动形成的海量原始数据的基础上，采取脱敏处理。剔除个人信息和用户隐私后，通过人工智能算法的深度处理、分析、整合和处理，形成指数、统计、预测等衍生数据，而被告美晶公司的“咕咕互助平台”智能软件和“咕咕业务人员众筹”网站直接抓取原告上述衍生数据。[5]

最后，由于运营商使用的人工智能在数据采集和计算能力上的差距，以及算法和数据处理的黑箱特性，利用信息不对称实施的虚假宣传、刷单、炒信等不正当交通竞争行为将进一步增加。[6]

二

人工智能商标侵权和不正当竞争一般规制措施

从源头上看，根据人工智能的类型制定强制性技术标准，并纳入相应的法律和伦理规范，可以大大降低人工智能的知识产权侵权风险。虽然法律和伦理规范的完整算法是不现实的，但人工智能不可能像人类一样“一根筋，两全其美”，可以最大限度地实现预期目标，避免造成损害。但这样的人工智能设计标准还是有必要的，因为它可以防止开发者恶意编写一些必然导致侵权的代码进入人工智能到一定程度，还可以约束那些任意的、完全基于个人喜好的人工智能编程行为。随着各种智能软件、智能系统、智能机器的出现，每一种新型的人工智能，由于其成本较高，并不具备降低其安全性和侵权风险的可行性，而且由于人工智能的自动化和不可预测性，预审并不能完全消除潜在的侵权，但人工智能的开发者和生产者仍然有义务进行自查。综上所述，我们要尽最大努力去控制我们能控制的人工智能，暂时关闭我们根本控制不了的人工智能，谨慎推进相对成熟的人工智能。

从人工智能的应用环节来看，虽然大部分人工智能的技术功能和实际用途都是确定的、不可改变的，但似乎用户只需要打开电源，按下按钮或发出指令，就会自动运行。但对于只追求人工智能带来的便利，但对其背后的工作原理不太清楚的用户，人工智能的开发者和生产者仍应对其运营过程中可能出现的侵权风险提供醒目的警告、充分的说明和相应的操作规范。具体到市场竞争领域，为了避免侵犯他人的创造性商业成果，人工智能的用户在输入数据或要求人工智能抓取数据时，必须履行其合理的注意义务。另外，和传统软件产品一样，人工智能产品也一直处于不断升级的过程中。除了性能优化，每次升级的目的都是为了弥补一些技术缺陷和漏洞。因此，人工智能用户不应无正当理由拒绝开发者通过网络提供的自动升级服务。当人工智能的侵权行为仍在发生时，开发者应提供可由用户执行或开发者远程控制的停止侵权的措施。

对于商标侵权或人工智能不正当竞争造成的损害，显然有必要进行财产赔偿救济，因此赔偿的责任财产来源变得非常重要。在不动摇现行法律制度基础的情况下，暂时不授予人工智能法律主体资格，建立一定的强制责任保险制度，是一种合理可行的选择。具体的保险费金额可以参考工伤保险的差别费率确定机制，根据人工智能可能侵犯的知识产权类型、侵权发生的发生率和严重程度、以及以往的侵权记录，动态调整。值得注意的是，强制责任保险并不对人的过错行为负责，只适用于人工智能的独立侵权。相关人体主体要想主张强制责任保险，需要对人工智能侵权的不可预测性和不可控制性承担举证责任。当然，出于对受害者及时、充分赔偿的人文关怀，当侵权人为主体不明或无力承担赔偿责任时，强制责任保险基金也可以先行赔付。

三

人工智能商标侵权和不正当竞争的法律规制

根据《商标法》规定的诚实信用原则，人工智能减少商标侵权的首要措施是，经营者利用人工智能设计和选择作为商标使用的标记申请商标注册，排除人工智能因机器错误或与人类相关公众关注度不同而未能过滤的与他人注册商标相似的标记。对于对他人在先使用有一定影响的未注册商标，或者与经营者提供的商品或者服务具有高度关联性并具有他人在先合法权利的商标，经营者应当事先将其排除在人工智能可以直接用于参考、使用和设计的商标之外。考虑到通过网络和人工智能销售商品或服务的特殊性，司法上应当承认，《同类商品和服务清单》中属于人工智能的第九类“数据处理设备和计算机”的商标可能会与其他类别的商品或服务，特别是网络服务的商标相混淆，以鼓励通过人工智能销售商品或服务的经营者谨慎选择和使用商标。[7]

对于人工智能的不正当竞争行为，首先，相关经营者要随着新商业模式的出现，不断确定和完善一些网络竞争的行业规范和自治协议，使之成为《反不正当竞争法》总则规定的诚信原则和“商业道德”的具体具体内容，并以人工智能是否遵循这些规范和协议作为判断其是否构成不正当竞争的主要依据。如搜索引擎服务商应遵守其与网络信息服务商达成的合理爬虫协议，不得因过失故意安排、纵容或导致搜索机器人窃取、依附或减损网络信息服务商及相关运营商的合法产权和利益。[8]其次，要尽快通过数据立法推动网络经济相关原始数据的有限披露和合法使用。在市场竞争中，运营商利用人工智能分析的原始数据有相当一部分来自分散的消费者。从某种意义上说，“每个人都有大量的数字文件，甚至包括你访问的网站和你点击的链接。还有一种发展迅速的隐性经济模式:档案和数据存储网站悄悄收集数万亿条在线行为记录，等待有人找到使用这些数据的方法。”[9]因此，在消费者知情同意的前提下，应允许经营者在匿名加工后和进一步加工前，通过人工智能有平等的深度学习和商业利用机会，不能被一个或几个经营者垄断。这样就可以大大减少使用他人处理的二次数据的不正当竞争行为。再次，要增强人工智能应用过程的透明性，尽量减少算法黑箱特性可能带来的不利影响和有害后果。在现行法律制度下，人工智能的源代码往往被视为商业秘密或版权保护的对象，也被人工智能企业视为核心竞争资源，外部主体无论是技术人员还是公众都无法获取和获取。然而，在在线商业世界中，这些代码一直影响着消费者的购买决策。因此，虽然消费者不希望也没有足够的专业知识去理解这些代码的技术意义，但是运营商应该在广告、信息过滤、商业评价等方面充分说明代码的工作原理，将自己的自主权归还给消费者，而不是强行或者暗中为消费者做出选择。此外，运营商还应向相关监管部门提供人工智能的源代码，以便从外部限制运营商使用人工智能，维护消费者利益和适当的市场竞争秩序。最后，运营商使用的人工智能，不应该是刻意设计来阻碍或干扰特定竞争对手的产品或服务，或者只是在自动化运营过程中表现出这样单一的目的。

摘要

新一代人工智能的发展取得了令人瞩目的成绩，在某些方面甚至展现出特定的“创造力”，并增加了人类社会文化、科技和商业生活的多样性、效率性和便捷性。这一切都是人工智能在深度学习人类既有知识成果的基础上完成的。因此，我们在鼓励人工智能研发和“自主”创造的同时也应当注重对其所学习人类成果的保护，预防和规制人工智能的知识产权侵权行为。[10]人工智能商标侵权和不正当竞争行为的规制应当立足于算法的可控性和透明度，用户的注意义务和操作规范，救济的责任方式和财产来源等视角，妥善适用传统的知识产权侵权判断规则和责任认定方法，并进行责任保险、数据保护等必要的补充性立法，以形成全面平衡的制度体系。

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解释

[1]李·柯蒂斯&雷切尔·普拉特。人工智能即将到来，它将改变商标法[J]。《管理知识产权》，2017(1):10。

[2]王筱翠刘建平:基于改进遗传算法的商标多特征权重分配，计算机工程与设计，2008(8): 2038-2040。

[3]杜英张建强:APP Logo商标注册研究，中华商标，2017(9): 61-65。

[4]李波:《互联网垂直搜索服务相关法律问题研究——以图片垂直搜索为例》，科技与法律，2018(3):43页。

[5]参见杭州铁路运输法院(2017)浙民初8601第4034号民事判决书。

[6]轻舞:《人工智能时代交通竞争行为的法律规制》，竞争政策研究，2018(6): 78。

[7]赵磊:《互联网企业与APP商标的爱恨情仇》——第九类商品中APP名称与商标权冲突的法律关系分析，中国商标，2018(1):39-40页。

[8]宁立之，王德福:爬虫协议及其竞争法定性分析，江西社会科学，2016(1):第162-168页。

[9][美国]迈克尔·费蒂克和大卫·C·汤普森。信用经济:大数据时代的个人信息价值与业务转型。由王镇翻译。中信出版社，2016:第5页。

[10]许谭玲:论人工智能创作邻接权的保护:理论证明与制度安排，比较研究，2018(6):52页。

作者:南京航空空航天大学

注:本文是国家法治与法学理论研究项目《人工智能的知识产权法挑战与应对》(17SF B3033)的阶段性成果。

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