原版杜英和其他中国商标杂志

5.与商标概念相关的国际公约概述

综上所述，在与商标概念相关的国际公约中，商标主体的范围一般定义为包括自然人或法人，自然人和法人的认定受缔约国法律的规范。同时，自《巴黎公约》以来，国民待遇原则已经确立，以确保成员国之间的商标主体能够获得同等待遇。

在关于商标构成要件的部分，虽然《巴黎公约》没有明确界定商标的概念，但它首先将商标的显著特征作为商标保护的基本检验标准，将缺乏显著性或具有描述性或普通名称的商标排除在商标保护范围之外。同时，也将服务商标、集体商标、厂商名称纳入广义保护范围，但并未规定其作为商标注册的义务。随后的《马德里协定》和《马德里议定书》将商标定义为“商品或服务的标志”，并在彩色商标的申请规范、立体商标的详细规范以及集体商标、认证商标或保证商标的规范中为上述类型商标的保护奠定了基础。TRIPs协议明确规定了商标保护的对象，其中规定:“任何能够区分一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务的标志或者标志组合，都可以构成商标。这些标志，特别是文字(包括人名)、字母、数字、图形元素和颜色的组合，以及这些标志的任何组合，都适合作为商标注册。如果商标缺乏区分有关商品或服务的固有能力，成员可根据通过使用获得的显著性决定是否注册。成员可以要求视觉上可察觉的标记作为注册的条件。”第一次全面具体地规定了商标的概念。在对商标进行界定的同时，列举了商标的构成要素，并承认商标可以用于获得显著性。它还将视觉感知的概念引入商标法的概念研究范畴。《新加坡条约》对商标的定义和要素做了进一步的细化规定，将立体商标、全息商标、动作商标、颜色商标、位置商标、带有不可见标志的商标等非传统商标类型纳入商标概念范畴，极大地丰富了商标概念的范围。

关于商标的合法性和禁止标志的规定，《巴黎公约》首先对禁止标志进行了详细规定，明确列举了禁止申请注册为商标的各类标志，并提出了通知清单，以促进成员国之间的相互通知。《马德里议定书》和《马德里协定》规定，从商标合法性要求的角度出发，应当提供法律文书证明商标某些成分的使用，从程序要求上补充和完善《巴黎公约》关于商标禁止性标记的规定。《与贸易有关的知识产权协议》延续了《巴黎公约》对商标的禁止，同时在此基础上增加了对含有误导公众的地理标志的商标的禁止。新加坡条约没有补充或修改禁止标志。

关于商标保护范围的要求，上述条约主要侧重于对注册商标的保护，但上述国际条约对未注册商标的保护可以从《巴黎公约》对驰名商标的保护、《马德里议定书》对基本注册申请的承认、《与贸易有关的知识产权协定》对在先权利和驰名商标保护的规定、《新加坡条约》对不遵守的救济措施等方面来看。

(待续)

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投稿人:中央财经大学知识产权研究中心杜英主任

赵乃馨中央财经大学博士生

参与者:朱军北京邦信阳知识产权服务有限公司

朱志刚北京万惠达知识产权代理有限公司

王北京英特知识产权代理有限公司

杨静安范超知识产权服务有限公司

[1]关于《巴黎公约》的全文，见链接:https://www.pkulaw.com/en条约/92df 056 b5 bf2b 8337525 b 648 a5 bdbe 2 BDB . html..

[2]《马德里协定》全文见链接:https://www.pkulaw.com/en _ treaties/b92b 47 B1 d9 D2 ff 03 cc6 df 0a 58 cade3 CBD FB . html。

[3]马德里议定书全文见链接:https://www.pkulaw.com/en _ treaties/da 5500 c 470 ea 8 c 17 eed 3 aba8d 5258 df 3 bdfb . html。

[4]TRIPS协议全文见链接:https://www . pkulaw . com/eagn/231 ffc 70 c 50 a 1255 a 258 e 43735254 bdfb . html

[5]新加坡条约全文见链接:https://www.pkulaw.com/en _ treaties/3d 6a 643 a5ce 254330354283327 be 0 de 8 bdfb . html

[6]参见[奥]博登豪森著，唐宗顺、段译，，《保护工业产权巴黎公约指南》，中国人民大学出版社，2003年。

[7]至于自然人，国籍是当事人声称拥有其国籍的国家的法律授予或撤销的一种身份。所以只有那个国家的法律可以规定这个国籍，其他国家援引这个国籍的时候必须适用那个国家的法律。

[8]关于法人，一般来说，各国现行法律不给予法人“国籍”。当这些法人是国家本身或国有企业或其他具有公共地位的组织时，给予他们该国国籍是合乎逻辑的。至于公司或协会等具有私人地位的法律实体，当要求一国当局适用本公约时，它们必须决定适用的“国籍”标准。“国籍”的确定可以依据法人成立时所依据的法律、法人实际总部所在国的法律，甚至其他标准。该法还确定法人是否成立。

[9]参见[奥]博登豪森著，唐宗顺、段译，，《保护工业产权巴黎公约指南》，中国人民大学出版社，2003年，第15页。

[10]《巴黎公约》第6条之七:(1)本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表，在未经所有人授权的情况下，以自己的名义在本联盟一个或几个国家申请商标注册的，所有人有权反对注册申请或请求撤销注册，或者在该国法律允许的情况下，所有人可以请求将注册转让给他，除非代理人或代表证明。(二)商标所有人未经授权使用的，在符合第一款规定的前提下，有权反对其代理人或者代表人使用其商标。

[11]《巴黎国民待遇公约》第2条第2款要求:“在请求保护的国家不需要住所或营业所。”在这里，为了注册和保护一个社团的集体商标，甚至可以不要求一个社团在任何地方都要有工商营业所。换句话说，这些协会本身只能监督他人使用集体商标，因为它们没有营业所。这些其他人将有商务办公室，并在他们的商品或服务上使用集体商标。请求保护集体商标的协会的存在不违反原产国法律的，不得以该协会在被请求保护的国家没有营业所为由拒绝注册和保护该商标，也不得以请求保护的协会没有按照被请求保护的国家的法律组织为由拒绝集体商标。参见[奥]博登豪森，唐宗顺、段译，《保护工业产权巴黎公约指南》，中国人民大学出版社，2003年，第88页。

[12]《巴黎公约》第6条第1款规定，商标的申请和注册条件应由本联盟各国自己的法律决定。

[13]《巴黎公约》第6条第2款规定:但是，本联盟任何国家向本联盟国家国民提出的商标注册申请，不得以其在原产国未申请、注册或续展为由而被拒绝或宣布无效。

[14]《巴黎公约》第6条第3款规定，在本联盟一个国家正式注册的商标和在本联盟其他国家(包括原产国)注册的商标应视为相互独立。

[15]《巴黎公约》将工业产权的保护对象分为商标和服务商标。在《保护工业产权巴黎公约指南》中，商标被理解为区分企业之间商品的标志，服务商标被理解为区分企业之间服务的商标。规定获得服务商标的权利和商标类似。参见[奥]博登豪森，唐宗顺、段译，《保护工业产权巴黎公约指南》，中国人民大学出版社，2003年，第11页。

[16]参见[奥]博登豪森，唐宗顺，段译，，《保护工业产权巴黎公约指南》，中国人民大学出版社，2003年，第82页。

[17]《巴黎公约》第8条规定:“制造商的名称在本联盟所有国家都应受到保护，没有申请或注册的义务，无论它是否是商标的一部分”。

[18]参见[奥]博登豪森，唐宗顺，段译，，《保护工业产权巴黎公约指南》，中国人民大学出版社，2003年，第64页。

[19]参见[奥]博登豪森，唐宗顺，段译，，《保护工业产权巴黎公约指南》，中国人民大学出版社，2003年，第68页。

[20]《马德里议定书》第2条第1款规定，当商标注册申请已提交缔约方局或商标已在缔约方局的登记簿上注册时，申请人(下称“基本申请”)或注册所有人(下称“基本注册”)可根据本议定书的规定通过知识产权组织国际局的登记簿(下称“国际注册”)。条件如下:1 .当基本申请已提交给一缔约国的局或当基本登记已在该局登记时。申请人或注册所有人是缔约国的国民或居民。或者在缔约国一方有真实有效的工商机构；2.当基本申请已在缔约组织的局提出或基本登记已在该局登记时，申请人和登记所有人是缔约组织成员国的国民或居民，或在缔约组织的领土上有真实有效的工业或商业机构。

[21]《马德里协定实施细则》第一条第六款:“申请人”是以其名义提交国际注册申请的自然人或者法人。

[22]《马德里协定实施细则》第一条第七款:“所有人”是指作为国际注册所有人在国际登记簿上登记的自然人或法人。

[23]《马德里协定实施细则》第一条第八款:“法人”是适用法律规定的法人；依照国家法律设立，依法享有权利、履行义务的自然人或者法人，即使不是法人，也视为法人。

[24]《马德里协定实施细则》第八条第二款第(一)项要求，申请人是自然人的，应当注明的姓名为姓和名，名应当置于姓之前；申请人是法人的，应当注明其全称。

[25]《马德里协定实施细则》第八条第二款第(三)项规定，国际注册申请应当填写:申请人在马德里联盟国家设有真实有效的工商营业机构；否则，其住所所在的马德里联盟国家；第三，他的国籍所在的马德里联盟国家。同时，《马德里协定实施细则》第十四条第二款第(五)项规定，商标注册应当包括或者标明商标所有人的名称和地址，第二款第(六)项规定“其地址在原产国以外的国家的，应当以该国为原产国的理由”。

[26]规定:“2)申请人或所有人只能设立一个代理人。3)律师事务所或事务所、专利或商标顾问或专利或商标代理事务所或事务所被指定为代理人时，视为唯一代理人。4)如果指定了一个以上的代理人，在指定文件中首先提及的代理人应被视为唯一正式授权的代理人。5)代理人注册、代理人变更注册和任何涉及代理人变更的注册应由原产国或所有人所在国的国家主管当局向国际局申请，但第3款的规定除外。6)代理注册可以免费申请，并在国际注册申请、国际注册变更或更正申请或国际注册续展申请的专用栏中填写。这应通过业主所在国家的主管当局进行更新。7)变更代理人或任何涉及代理人变更的登记，可在变更时免费提出，变更涉及国际注册或业主国家主管机关提出的续展登记，并填写《变更登记、更正登记或续展申请表》专用栏。8)代理人、变更代理人或涉及代理人的任何变更的登记也可以使用特殊表格，并通过所有者国家的主管当局随时提交。”

[27]《马德里协定实施细则》第九条附件第一款规定:“商标含有图形元素或者申请人拟以特殊字体注册商标的，除第二款第(二)项的规定外，国际注册申请还应当附有第三十二条第一款第(二)项第(一)目规定的费用以及根据第八条第二款第(七)项在国际注册申请上张贴的副本

[28]《马德里协定实施细则》第八条第二款第(九)项规定，商标含有立体造型的，应当标注“立体商标”。第十四条国际注册中商标注册要求第二条所包含或规定的内容: (十)必要时，标明“立体商标”。

[29]《马德里协定实施细则》第八条第二款第(十一)项规定:必要时，标明“集体商标”、“证明商标”或者“保证商标”；第十四条国际注册中商标注册要求第二条所包含或规定的内容: (十二)必要时，标明“集体商标”、“证明商标”或“保证商标”。

[30]《马德里议定书》第5条之二，“使用商标某些组成部分的法律证明文件”，规定缔约方可要求使用商标某些组成部分的法律证明文件，如武器、徽章、肖像、奖章、头衔、制造商名称或非申请人姓名或类似题字。此类文件只需原局认证或核证，其他应免。

[31]它在第1条第2款中规定:“各缔约国的国民可通过其来源国的主管当局向设立世界知识产权组织的公约中所指的国际知识产权局(下称“国际局”)申请商标注册，以获得在本协定所有其他成员国的商品或服务的来源国注册的商标的保护”。

[32]《马德里议定书》第2条规定:(1)当商标注册申请已提交缔约方局或商标已在缔约方局的登记册中注册时，申请人(下称“基本申请”)或注册所有人(下称“基本注册”)可根据本议定书的规定通过知识产权组织国际局的登记册(条件如下:1)。当基本申请已提交给一缔约国的局或当基本登记已在该局登记时。申请人或注册所有人是缔约国的国民或居民。或在缔约国有真实有效的工业或商标营业所；2.当基本申请已在缔约组织的局提出或基本登记已在该局登记时，申请人和登记所有人是缔约组织成员国的国民或居民，或在缔约组织的领土上有真实有效的工业或商业机构。(2)国际注册申请(以下简称“国际申请”)应酌情通过受理基本申请或注册的局(以下简称“原产地局”)提交国际局。

[33]《与贸易有关的知识产权协定》第22条第1款规定:“就本协定而言，地理标志是指商品原产于某一成员的领土或领土内的某一地区或地方，该商品的特定质量、声誉或其他特征主要是由于其地理来源而产生的标志”。第二十二条第二款规定:“在地理标志方面，会员应当向利害关系方提供合法手段，制止下列行为:(一)以商品名称或者外观上的任何方法，表示或者暗示有关商品来源于真实产地以外的地理区域，在一定意义上误导公众对商品地理来源的认识；构成《巴黎公约》(1967年)第10条之二所指的不公平竞争行为的任何使用”。地理标志不是单个权利人的财产，而是某个地方很多生产者使用的标志。这一特征，即没有特定的权利人，将地理标志与商标区分开来。尽管《与贸易有关的知识产权协定》规定成员国有义务保护地理标志，但对于如何提供这种保护，每个成员国都有一项实质性的自由决定。

[34]《新加坡商标法条约实施细则》第三条第四款规定:“(一)申请中声明该商标为立体商标的，商标图样应当包括平面图或者摄影图样。(二)根据本款第(一)项规定提交的图样，根据申请人的选择，可以包括对该商标的一种看法，也可以包括对该商标的多种不同看法。(三)商标主管机关认为申请人根据本款第(一)项提交的附图不足以反映立体商标特征的，可以通知申请人在通知规定的合理期限内提交六个或者六个以下对该商标的不同意见或者对该商标的书面描述。(四)商标主管机关认为本款第(三)项所指的不同观点或者文字描述仍不足以反映立体商标的特点的，可以通知申请人在通知规定的合理期限内提交该商标的样品。(5)第3段第(1)、(1)及(2)项在作出必要的细节修改后适用。”

[35]《新加坡商标法条约实施细则》第3条第5款规定:“任何缔约方均可要求，如果申请中所声明的商标是全息商标、行动商标、彩色商标或位置商标，则应根据其法律提交该商标的一幅或多幅图样和该商标的细节”。

[36]《新加坡商标法条约实施细则》第3条第6款规定:“任何缔约方均可要求，如果申请声明该商标含有不可见标记，则应根据其法律提交该商标的一份或多份表示、商标类型说明和商标细节”。

[37]《新加坡条约》第十四条第二款规定:“缔约国可以规定，申请人、注册持有人或者其他利害关系人在向商标主管机关申请救济措施时，未遵守规定的营业期限(“有关期限”)的，应当按照实施细则的规定，提供下列一项或者多项救济措施: (一)、(二)继续办理申请或者注册；(3)如果商标主管机关认为未能遵守期限，但在具体情况下作出了应当作出的努力，或者根据缔约方的规定，未能遵守期限不是故意的，申请人、注册持有人或者其他利害关系人应当恢复申请权或者注册权”。