原版杜英和其他中国商标杂志

(4)《巴黎公约》对商标保护范围的要求

巴黎公约主要规定了注册商标，其对未注册商标保护的态度只规定了对未注册驰名商标的保护。第6条之二第1款规定:“本联盟各国承诺，如果申请注册的商标构成对另一商标的复制、模仿或翻译，很容易造成混淆，并且注册国或使用国的主管当局认为该另一商标在该国是众所周知的，是有权享受本公约利益的人的商标。并且用于相同或类似的货物，国家将依职权(如果国内法律允许)或应有关各方的请求，拒绝或取消注册并禁止使用。当商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或者模仿，容易与该商标相混淆时，也适用本规定。”。

2.《马德里协定》和《马德里议定书》

《马德里协定》被称为《商标国际注册马德里协定》，于1891年4月14日签署，1900年12月14日在布鲁塞尔修订，1911年6月2日在华盛顿修订。1925年11月6日在海牙修订，1934年6月2日在伦敦修订，1957年6月15日在尼斯修订，1967年7月14日在斯德哥尔摩修订。根据国务院1989年5月25日的批复，中国决定加入《商标国际注册马德里协定》。

《马德里议定书》于1989年6月27日签署，称为《商标国际注册马德里协定议定书》。它是世界知识产权组织在《马德里协定》的基础上，通过修订和补充而确立的新条约，与《马德里协定》并行，独立运作。我国于1995年9月1日签署了该议定书，该议定书于1995年12月1日在我国生效。

上述两项国际公约对国际商标注册作出了特殊而全面的规定，是继《巴黎公约》之后对国际商标规范的扩展和完善。分析《马德里协定》和《马德里议定书》中商标概念的规范对本研究具有重要意义。

(1)《马德里协定》和《马德里议定书》对商标主体的要求

《马德里协定》规定，商标保护的主体是缔约国的国民和享有与欧盟国民同等待遇的国民。它在第1条第2款中规定:“每一缔约国的国民可通过其原籍国的主管当局向《建立世界知识产权组织公约》所指的国际知识产权局申请商标注册，以便在本协定所有其他成员国中获得在其原籍国注册的商品或服务的商标的保护。”在随后的第3款中指出:“原产国是指申请人拥有真实有效的工商营业所的特殊联盟国；如果在特别联盟国没有此类机构，则指其住所所在的特别联盟国；如在特别同盟领土内无住所，但为特别同盟国家的国民，则指其国籍所在的国家。”确定判断申请人是否符合协议规定的原籍国国民范围的标准。同时，第2条规定:“非本协定缔约方国家的国民，如在根据本协定成立的特别联盟领土内符合《保护工业产权巴黎公约》第3条规定的条件，应与缔约国国民同等对待”。上述规定针对的是《马德里协定》有效范围的规定，同时也要求适用的商标保护主体的范围，并提出保护主体应当是在原产国设有工商机构或住所或国籍的缔约国国民，以及符合《巴黎公约》第三条规定条件并被视为与本联盟国民享有同等待遇的国民。《马德里议定书》对商标保护的主要要求是:是缔约国的国民或居民，或者在缔约国有真实有效的工商营业机构。(1)TRIPs协议对商标主体的要求

在《商标国际注册马德里协定实施细则》(以下简称《马德里协定实施细则》)中，对商标主体的范围作了更为具体的规定。首先，在第一条关于理解缩略语的规范中，要求商标的申请人《与贸易有关的知识产权协定》要求自然人和法人作为商标主体，该协定第1条第3款规定:“各成员应对其他成员的国民给予本协定规定的待遇。就相关知识产权而言，其他成员的国民应理解为符合《巴黎公约》(1967年)、《伯尔尼公约》(1971年)、《罗马公约》和关于集成电路的知识产权条约规定的保护标准的自然人或法人，正如世界贸易组织的所有成员都是这些公约的成员一样。任何利用《罗马公约》第5条第3款或第6条第2款规定的可能性的成员应按照每一条款的规定通知与贸易有关的知识产权理事会。”。并在协定的注释中指出:“当本协定提及‘国民’时，当世界贸易组织的成员是单独的关税地区时，它指在关税地区有住所或实际有效的工商办事处的自然人或法人。”和所有人此外，《与贸易有关的知识产权协定》第3条和第4条分别规定了国民待遇原则和最惠国待遇原则，所有这些都旨在建立非歧视性的国际法律安排。其关于商标保护主体的标准存在于第3条第1款前半句，其中规定:“在知识产权保护方面，除《巴黎公约》(1967年)、《伯尔尼公约》(1971年)、《罗马公约》或集成电路知识产权条约已经规定的例外情况外，各成员给予其他成员国民的待遇不应低于给予本国国民的待遇”。第2款规定:“成员可利用本条第1款所允许的司法和行政程序中的例外，包括在成员的管辖范围内指定文件送达地址或指定代理人，只要这些例外是确保遵守与本协定不冲突的法律和法规所必需的，并且这些做法的实施不会构成对贸易的变相限制”。第4条规定:“关于保护知识产权，任何成员给予任何其他国家国民的任何利益、优惠、特权或豁免应立即无条件给予所有其他成员的国民。任何成员根据下列情况给予的任何利益、特权、特权或豁免不受本义务的限制；(一)是根据司法协助执行的国际协议或者一般法取得的，并不特别局限于知识产权保护；根据《伯尔尼公约》(1971年)或《罗马公约》，允许根据另一国给予的待遇而不是国民待遇原则给予待遇；本协议未规定的表演者、录音制品制作者和广播组织的权利；根据《世界贸易组织协定》生效前的国际知识产权保护协定，只要这些协定已通知与贸易有关的知识产权理事会，并且不构成对其他成员国民的任意或不公平歧视。”。应为自然人或法人，并指出法人可以包括根据国内法可视为法人的主体(2)《与贸易有关的知识产权协议》对商标构成的要求。在第1条第14款中，“所有人所在国”的定义规定为:“国际注册所有人有工商营业所，或无营业所，有住所，或无住所，并具有缔约国国籍。”同时，在第3条中，关于申请人和所有人的规定要求:"一个或多个自然人或法人可以是同一国际注册的申请人，但每个人必须是缔约国的国民或符合协定第2条规定的条件，所有申请人的原籍国应为同一国家。2.多个自然人或法人可以是同一国际注册的所有人，条件是每个人都是缔约国的国民或符合协定第2条规定的条件。”并且在第八条国际注册申请的形式和内容的说明中，规定了申请人应当注明的申请人姓名《与贸易有关的知识产权协定》第15条规定了商标的保护对象，《与贸易有关的知识产权协定》第一款规定:“任何能够区分一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务的标记或标记组合，都可以构成商标。这些标志，特别是文字(包括人名)、字母、数字、图形元素和颜色的组合，以及这些标志的任何组合，都适合作为商标注册。如果商标缺乏区分有关商品或服务的固有能力，成员可根据通过使用获得的显著性决定是否注册。成员可要求视觉上可察觉的标记作为注册的条件。”。该条款第一句中，协议对商标保护对象的范围进行了宽泛的界定，对商标进行了界定，即商标是指能够区分一个企业的商品或服务与另一个企业的商品或服务的标志。成员国可以在很大范围内选择商标保护的对象。在第二句中，通过列举要素对符合商标注册条件的形式进行了规定，统一规定了协议所有成员国应遵守的可保护商标形式，并列出了成员有保护义务的对象，使用“特别”的表述对符合商标注册条件的要素进行了列举。在这里，虽然视觉无法感知的标记，如声音、单一颜色、气味等。，在某些司法管辖区中已被列入商标保护的商标没有列出，这并不妨碍成员国对它们的保护。该协议的条款仅旨在表明此类商标不必受到保护。第三句和第四句保留到空某段时间，成员国根据本国法律要求商标注册的条件。第三句话使得各成员国可以将是否达到消费者眼中的某种程度的显著性作为商标注册的条件，并没有严格要求商标具有固有的显著性和区分功能。第四句允许成员国排除某些必不可少的客体，如作为商标注册条件的视觉可感知性，排除声音、气味、味道等标志。在这一条款中，《与贸易有关的知识产权协议》完成了商标法发展的重要一步。与《巴黎公约》相比，《涉贸知识产权协定》首次在多边层面界定了商标保护的对象。同时，该条款中还提到了差异化服务的商标应当注册，这也是与巴黎公约相比的一个变化，巴黎公约只要求对服务商标进行保护，而不要求对服务商标进行注册。第2款界定了成员国拒绝商标注册的理由，指出:“本条第1款不应理解为阻止成员国以其他理由拒绝商标注册，只要这些理由不偏离《巴黎公约》(1967年)的规定”。以及申请人是否为缔约国国民关于商标的使用，《与贸易有关的知识产权协议》第15条第3款规定:“成员可依赖商标的使用。但是，商标的实际使用不应作为提交注册申请的条件。申请不应仅仅因为在申请之日起三年期满之前未实现预期用途而被拒绝。”。这一段是商标使用的标准，允许成员国将其作为注册的条件，但对使用有更宽泛的概念理解。这一条款的形成是为了适应成员国不同的商标注册制度，使要求使用商标作为注册前提的国家可以继续审查商标的使用情况。同时，第4款规定:“预期使用商标的商品或服务的性质在任何情况下都不应成为商标注册的障碍”。该条款明确了可保护对象，表明注册障碍不应来自与商标概念本身无关的其他方面。实质上，该条款也重申了《巴黎公约》第七条的内容，但也在《巴黎公约》的基础上增加了对服务商标的保护。等要求。最后，《马德里协定实施细则》也在第2 (3)《与贸易有关的知识产权协议》对商标禁止标志的要求条中对商标代理人进行了详细规定，并在第14条中就商标注册中应包括或规定的内容提供了必要时对代理人的说明。

(2)《马德里协定》和《马德里议定书》对商标构成的要求

虽然《马德里协定》第1条主要规定了商标保护主体的范围，但第(2)项后半部分却提到了保护对象，将其定义为“商品或服务的商标”，并指出该协定保护“在原产国注册的商品或服务的商标”。关于注册商标的内容，协议要求国际注册申请应当与原产国国家注册簿中的内容一致，申请人应当写明申请商标保护的商品或者服务。第三条规定:“(一)国际注册申请应当按照《细则》规定的格式提交，商标原产国主管机关应当证明申请内容与国家注册簿一致，并注明该商标在原产国申请注册的日期、数量和国际注册申请日期。(2)申请人应根据《尼斯商标注册商品和服务国际分类协议》制定的分类表，具体说明申请商标保护的商品或服务，如有可能，说明相应的类别。申请人未指明类别的，国际局应当将相关货物或者服务归类为相应类别，申请人指明的类别由国际局会同该国主管机关进行审查。国家主管机关与国际局意见不一致的，以国际局意见为准。”。然而，《协定》第4条第1款规定:"第3条规定的货物和服务类别在确定商标保护时不对缔约国具有约束力"。《马德里议定书》第3条第2款和第4条第1款第2项作出了同样的规定，要求申请人指明用于商标注册的商品和服务的种类，但指明种类的说明在确定商标保护范围时不约束缔约方。

《马德里协定》第3条第3款规定了申请人要求保护作为其商标重要组成部分的颜色，规定:"如果申请人要求保护作为其商标重要组成部分的颜色，他应:1 .声明他要求保护，并在申请中注明要求的颜色和颜色组合；2.申请时附上商标的颜色图案，附国际局出具的通知。图样的份数由细则规定。”《马德里协定实施细则》第八条第二款第(八)项要求:“申请保护作为商标重要组成部分的颜色的，应当标明申请保护的颜色或者颜色组合以及不大于a4的商标彩色副本(210mm×297mm)”。国际注册申请第九条附件第二款明确要求:“国际注册申请含有色彩保护请求的，应当附有:1)不大于a4尺寸(210 mm× 297 mm)的黑白商标色彩图案50份。当然，如果商标含有申请人希望注册的图形元素或特殊字体的文字标记，第1款也适用；2)申请人欲公告一个彩色商标的，第三十二条第一款第(二)项规定的附加费和该商标的彩色副本两份，不包括根据第八条第二款第(八)项申请国际注册时的副本；其规格与第八条第二款第(七)项规定的黑白副本相同”。此外，《商标注册要求》第十四条第二款对商标在国际注册中的注册作了规定:“(七)商标黑白副本一份，申请颜色保护的，商标彩色副本一份；(8)如有必要，指出要保护的颜色或颜色组合。在《马德里议定书》中，关于保护作为商标重要组成部分的颜色的相应规范也延续了《马德里协定》的规范要求。《马德里协定实施细则》除了对作为商标显著组成部分的色彩进行保护的特殊规定外，还规定了图形元素、特殊字体文字标记由于《与贸易有关的知识产权协定》第22条规定了对地理标志的保护(1)新加坡条约对商标主体的要求，《与贸易有关的知识产权协定》第22条第3款规定:“如果一个商标含有或由商品的地理标志组成，而该商品并非源于该商标所标明的地区，并且如果该成员在该商品的商标中使用该商标具有误导公众了解其真实来源的性质，则该成员应在其法律允许的范围内，根据其权力行事。”本文反映了《与贸易有关的知识产权协议》中禁止地理标志在商标注册中误导公众。同时，第23条在葡萄酒和烈性酒地理标志附加保护中规定第2款:“任何成员应在其法律允许的情况下，注册含有或结合有地理标志的葡萄酒商标，以识别含有或结合有地理标志的葡萄酒或烈性酒商标，以识别烈性酒，如果葡萄酒或烈性酒不是来自该地，则拒绝或使其注册无效”。、立体商标除了上述对虚假地理标志的禁止要求，《涉贸知识产权协定》还在关于预防和解决争端的第63条中规定了对《巴黎公约》中禁止标志的考虑。第63条第2款的后半部分规定:“理事会还应考虑在未经《巴黎公约》(1967年)第6条之三许可的情况下，将缔约方的国徽、国旗和其他国徽、用于显示各国监督和保证的官方符号和检验印章以及各种仿制品作为商标的组成部分，并规定缔约方应通过国际局将它们希望保护的国徽、官方符号和印章的清单通知对方。根据本协议的通知义务应采取的任何行动，由的规定产生)。也就是说，根据这一条款，成员国应通知国徽、官方标志、检查印章、旗帜等。他们希望受到保护。当然也有可能收到前述logo的拒绝通知。、集体商标、认证商标、保证商标(4)《与贸易有关的知识产权协议》对商标保护范围的要求，这也体现了《马德里协定》对上述商标类型属于商标保护范围的认可。此外，《马德里议定书》第二条第三款后半部分对服务商标进行了具体解释，指出“商标既指商品商标，也指服务商标”。

(3)《马德里协定》和《马德里议定书》对商标合法性的要求

《马德里协定》第5条之二明确规定，商标某些组成部分的使用应提供合法性证明文件，其中规定:“各缔约国主管当局可要求商标某些组成部分的使用具有合法性证明文件，如武器、徽章、肖像、奖章、头衔名称或非申请人的姓氏或类似题字。此类文件只需由原产国主管当局认证或核证，其他应予以豁免。“同样，《马德里议定书》第5条之二也提出了上述要求。《与贸易有关的知识产权协定》也侧重于保护注册商标，其关于保护未注册商标的规定体现在第16条中。第1款规定:“注册商标的所有人享有专有权，防止所有第三方未经所有人同意，在与该商标注册的商品或者服务相同或者近似的商品或者服务中，使用与该注册商标相同或者近似的商标，这种使用可能造成混淆。在同一商品或者服务上使用相同标记的情况下，应当推定存在混淆的可能性。上述权利不得损害任何现有的在先权利，也不得影响成员基于使用而授予权利的可能性。”。这里先规定商标的主要要求和归属，再规定权利的具体内容。最后一句提到现有在先权利不应受到损害，基于使用提供权利的可能性不应受到影响，这也体现了对未注册商标保护的考虑。第2款规定:“《巴黎公约》(1967年)第6条之二应比照适用于服务业。在确定一个商标是否驰名时，成员应考虑相关部门对该商标的公众知晓程度，包括相关成员因公示而对该商标的公众知晓程度。”。它在《巴黎公约》的基础上，在一定程度上扩大了保护范围。虽然对未注册商标的保护仍停留在对驰名商标的保护上，但TRIPs协议将保护范围扩大到包括服务商标，为未注册的服务驰名商标的保护提供了依据。在《马德里协定实施细则》中，对商标合法性要求作了具体规定。第八条第二款第(十八)项规定，国际注册申请应包括或注明的材料包括:“国家主管机关的声明，声明申请人已向其证明其有权使用商标中的某些成分，如本协定第五条之二所列成分，如果该证明附于商标在原产国的国家注册。"

(4)《马德里协定》和《马德里议定书》关于商标保护范围的规定

《马德里议定书》中国际注册的前提与《马德里协定》不同。根据马德里协议，国际注册商标的申请只能在基本注册的基础上提交。4.新加坡条约根据《马德里议定书》，申请人可以根据基本注册或基本申请提出国际商标注册申请。它规定不要求在缔约国进行商标注册，但在缔约国申请商标注册的前提是扩大了国际注册商标的范围。只要商标注册申请在缔约国提出，就可以申请国际商标注册。被称为《新加坡商标法条例条约》的《新加坡条约》是在1994年《商标法条约》的基础上制定的，并于2006年3月28日在由世界知识产权组织主办、新加坡政府主办的通过修订后的《商标法条约》外交会议上获得通过。从2006年3月28日至2007年3月27日，《新加坡条约》在日内瓦世界知识产权组织总部开放供签署，为期一年。目前，已有51个国家和组织签署了该条约。我国政府于2007年签署了该条约。《新加坡条约》作为商标领域的一个重要里程碑，规范了商标注册和许可程序。《商标法条约》的研究对于理解与商标概念相关的国际标准具有重要意义。

3.涉贸知识产权协议

TRIPs协议，被称为世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议，于1994年4月15日签署。本协议是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的附件1C。《与贸易有关的知识产权协定》是世界贸易组织协定的一个组成部分，对世界贸易组织的所有成员都有约束力。《与贸易有关的知识产权协议》自1995年1月1日起对中国生效。TRIPs协议保护的内容包括版权及相关权利、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、未披露信息的保护、协议许可中反竞争行为的控制等。作为一项对世界知识产权制度有重大影响的国际条约，其商标的定义自然成为本研究的重点。

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《新加坡条约》第1条规定了受商标法保护的主体，其第5款和第6款规定:“对‘人’的任何提及应理解为指自然人和法人；“注册持有人”是指在商标注册簿上注册为注册持有人的人。第三条申请书所载或者所附的说明或者事项中，进一步要求被申请人在申请书中应当提供的说明或者事项，第三款规定:“申请人是一国国民的，该国的名称；申请人在一个国家有住所的，住所所在国家的名称；申请人在一个国家有真实有效的工商营业机构的，以营业机构所在国家的名称为准”第四款规定:“申请人是法人的，法人的法律性质，法人根据其法律可以成为法人的国家的名称，适用国家的行政区划名称”第五款规定:“申请人有代理人的，代理人的名称和地址”。同时，第4条第1款规定:“(1)任何缔约方均可规定，受委托与商标主管机关办理任何业务的代理人应:(1)有权根据适用法律与商标主管机关就相关申请和注册开展代理业务，如适用，应允许其与商标主管机关开展代理业务；(2)缔约一方指定的领土内的地址须作为其地址。(2)符合本款第(1)项规定的缔约方适用要求的代理人对商标主管机关采取的或与商标主管机关有关的任何代理行为，应与委托该代理人的申请人、注册持有人或其他利害关系方采取的或与该代理人有关的行为具有同等效力。".关于强制代理的第2款规定:“(1)任何缔约方均可要求在其境内既无住所也无真实有效营业所的申请人、注册持有人或其他利害关系方向商标主管机关办理任何业务，并必须委托代理人办理。(2)如果缔约一方不要求按照本款第(1)项的规定指定代理人，缔约一方可要求在其领土内既无住所也无真实有效的工商机构的申请人、注册持有人或其他利害关系方在商标主管机关办理任何业务，并且必须在其领土内有一个服务地址。".以上条款反映了新加坡条约对商标主体的要求。

适用于《新加坡商标法条约》的《新加坡商标法条约实施细则》第二条更为详细地规定:“(一)任何缔约方均可要求注明人名: (一)如果该人是自然人，则所注明的人名应为该人的姓或主名以及一个或几个名或辅名，或者根据该人的选择，注明一个或几个常用名。(2)如该人是法人，须注明的名称须为该法人的正式全名。(2)任何缔约方应接受，如果被指名的代理人是一家公司或一个合伙企业，如果指明了该公司或合伙企业的习惯名称，则应被指名。”。

(2)《新加坡商标组成条约》的要求

《新加坡条约》第2条规定了受该条约保护的商标，其中规定:“1 .根据缔约方的法律可以注册为商标的任何商标都应受本条约的约束。2.(1)本条约适用于与商品(商品商标)或服务(服务商标)相关的商标，或与商品和服务相关的商标。(二)本条约不适用于集体商标、证明商标和保证商标”。第15条规定:“任何缔约方均应遵守《巴黎公约》中关于商标的规定”。第16条规定:“在任何缔约方，应允许注册服务商标，巴黎公约中关于商标的规定应适用于服务商标”。

同时，《新加坡商标法条约实施细则》在《细则》的三个部分规定了申请细则，其中第二条涉及彩色商标的制定，规定:“申请人在申请书中声明希望将颜色指定为商标的显著特征的，应当在申请书中注明一种或者多种指定颜色的名称或者代码，并在商标中注明每种颜色的主要部分”。虽然《新加坡商标法条约》没有详细规定商标构成要件的要求，但该条对指定颜色商标实施细则的规范也体现了其对颜色商标的保护。同样，细则3第4 [34]条、第5 [35]条、第6 [36]条分别规定了立体商标、全息商标、动作商标、颜色商标、位置商标、不可见标志商标的申请材料，也体现了新加坡条约对上述要素作为商标组成部分的肯定，使该条约成为迄今为止所有商标国际条约中的第一个

(3)《新加坡条约》对商标禁止标志的要求

《新加坡条约》没有关于商标禁止标志的具体规定，但在第15条中规定:“任何缔约方均应遵守《巴黎公约》中关于商标的规定”。由此可见，《新加坡条约》并未禁止任何标志申请注册为商标，但并未在承认《巴黎公约》规范的基础上增加其他限制。

(4)《新加坡条约》对商标保护范围的要求

与其他与商标法相关的国际条约相比，《新加坡条约》更注重对商标申请注册程序的规制。它不是提供实体法的条约，而是程序性条约。在对不遵守期限的救济措施的规定中引入商标注册程序，商标注册机关必须在当事人不遵守期限时提供救济措施。其目的是避免因申请人在遵守时限方面的错误而造成商标损害[[37]。一方面，它在不遵守时限时提供救济措施；另一方面，它在一定程度上反映了《新加坡条约》对未注册商标的保护。

(待续)

作为

投稿人:杜英中央财经大学知识产权研究中心主任

赵乃馨中央财经大学博士生

参与者:朱军北京邦信阳知识产权服务有限公司

朱志刚北京万惠达知识产权代理有限公司

王北京英特知识产权代理有限公司

杨静安范超知识产权服务有限公司