美食家达仁有限公司(以下简称美食家达仁公司)已获准注册“85 C”商标4514340号，并获准在第43家餐厅、咖啡厅、餐厅等服务场所使用“85 C”商标11817439号、“85C日常咖啡厅”商标13872266号和611661号。美食家达仁公司发现“亮”的包装上显著印有“85℃字样美食达人公司认为光明公司的上述行为严重侵犯了其对“85℃商标”的权利，遂提起诉讼，要求光明公司停止侵权，赔偿经济损失和合理费用。光明公司辩称，涉案牛奶包装盒上标注的“85℃字样为描述性使用，表达了涉案产品的杀菌温度，不构成商标意义上的商标使用行为，不侵犯美食家人才公司注册商标的专用权。

一审法院认定，所称侵权标志使用在奶制品上，第29类奶制品、奶茶(主要是牛奶)、可可奶(主要是牛奶)等获准使用美食家人才公司11817439号商标的产品应属于同一类商品；被控侵权标志与美食家人才公司11817439号商标相同；光明公司在其产品外包装上醒目位置突出85℃的使用，超出了解释或客观描述商品本身特性和正确使用的限度。主观上很难称之为商誉，客观上可能会造成相关公众对商品来源的混淆。其行为构成在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。因此可以认定光明公司标注85℃的行为构成商标侵权。[1]二审法院对此问题持有不同意见，认为被控侵权商标85℃与涉案注册商标11817439号不同，不构成同一商标。被控侵权商品奶与本案涉及的注册商标第11817439号批准使用的产品，如奶制品、奶茶(主要是牛奶)、可可奶(主要是牛奶)，构成类似商品，但不是同一商品，光明公司被控侵权商品，仅是为了向相关公众说明巴氏杀菌技术的技术特点，仍属于合理描述自身产品特点的范围。不是使用了美食家达人公司的11817439号注册商标，而是正确使用了温度表达，不造成相关公众的混淆和误认，不构成对所涉及的11817439号注册商标专用权的侵犯。[2]

从上述一审法院和二审法院的不同理由可以看出，双方的主要区别在于被告在涉案牛奶外包装上使用85℃标记是否构成合法使用。法律上对什么是合法使用没有明确规定，所以实践中对合法使用的认定存在诸多分歧。本文将从合法使用的含义和分类入手，分析不同使用行为的特征、司法实践中的认定标准和示范模式，并总结提炼相应的构成要件。

一、合法使用行为的含义

《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十九条第一款、第二款规定: (一)注册商标所有人无权禁止他人使用注册商标所含商品的通用名称、图形、型号，或者直接标明该商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特征，或者其中所含的名称。(二)注册商标专用权人无权禁止他人使用商品本身的性质所产生的形状、取得技术效果所需要的商品形状或者使商品具有实质价值的形状。[3]以上是现行法律中关于合理使用的规定，但可以看出，上述法律只列举了两种合理使用的情况，没有明确界定合理使用的含义和构成要件，导致司法实践中对合理使用的标准众说纷纭。

合理使用是否只包括《商标法》第五十九条第一、二款规定的两种情况？张玉敏教授认为，《中华人民共和国商标法实施条例》(现行《商标法》第五十九条第一款)第四十九条规定的合法使用仅包括描述性使用。一般来说，“合理使用”可以用来概括商标法中的描述性使用和指示性使用。[4]描述性使用仅使用描述性标记的“第一含义”，即直接描述商品或服务的质量、原材料、功能等特征，而不指明商品或服务的具体来源，即该标记不作为商标使用。[5]描述性使用对应的法律规范是《商标法》第五十九条第一款和第二款，其本质特征是“非商标使用”。

指示性使用是指第三方用他人(商标注册人)的商标表示另一人(商标注册人)的商品或服务，并通过这种表示他人商品或服务来源的功能表示第三方提供的商品或服务的内容或用途。[6]现行法律没有明确规定指示性使用，但在实践中大量存在。常见的情况有三种:1。使用他人的商标，表明自己提供的商品的零部件或者硬件、软件设施来自商标所有人的商品。比如联想的电脑标有英特尔公司持有的商标，表示其电脑使用的CPU处理器由英特尔公司提供；2.使用他人的商标表明其提供的商品与商标所有人的商品兼容。比如第三方生产的充电器显示适配器与苹果系统兼容；3.使用他人的商标，表明其为商标所有人的商品提供维护服务。比如有的汽修店招牌上显示奥迪、宝马汽车专业化字样，并附有相关汽车品牌标识。从以上概念的分析可以看出，描述性使用和指示性使用都构成对他人商标的合法使用，而本质区别在于，描述性使用不构成商标使用，而指示性使用构成商标使用[7]。

二、司法实践的标准

北京市高级人民法院2006年3月7日发布的《关于审理商标民事纠纷若干问题的答复》第二十六条规定:“商标标识的正确使用应当符合下列要求: (一)善意使用；(二)未作为自己商品的商标使用的；(3)仅用于说明或描述自己的商品。第二十七条规定:“下列行为是合法使用商标标识的行为: (一)使用注册商标所含商品的通用名称、图形、型号的；(二)使用注册商标中直接标明商品的性质、用途、质量、主要原料、种类等特征的标记；(三)销售商品时，在必要的范围内使用他人注册商标，说明来源，标明用途；(四)规范使用与他人注册商标相同或者近似的自有企业名称和字号；(五)使用与他人注册商标相同或者近似的自有地名的；(六)其他属于商标合理使用的行为。"

结合第二十七条的上述规定，可以看出，第二十六条中的合理使用要件既包括描述性要件，也包括指示性要件，第二个要件“不作为自己商品的商标使用”可以解释为“本身不作为商标使用”和“仅作为商标用于指示他人”两种情形。“不作为商标本身使用”是描述性使用的本质特征。“仅作为商标使用以指示他人”是指示性使用的核心要素。描述性使用和指示性使用作为两种不同性质的合法使用行为，是否应该适用统一的构成要件？如果统一的构成要件不适用，各自的构成要件有什么区别？作者认为，描述性使用和指示性使用的构成要素应分开认定。首先，描述性使用是非商标使用，指示性使用是商标使用。两者性质不同，一些构成要件有本质区别。因此，适用统一的构成要件来认定两种不同性质的使用行为是不合适的；其次，如果适用统一的构成要件进行认定，可能会导致认定两种使用行为性质相同，从而导致实践中两种使用行为的混合使用。[8]因此，应当区分两种使用行为的构成要件。

(一)指示性用途的构成要素

指示性使用一词的最早使用来自美国的“新孩子”案例。美国第九巡回上诉法院的科辛斯基法官给出了判断其是否构成指示性使用时需要考虑的三个因素:第一，如果不使用原告的商标，就无法识别其商品或服务；二、被告是否在合理必要的限度内使用原告的商标表明原告的商品或者服务；三、被告的使用行为是否暗示被告与原告之间存在特定的联系，如赞助、许可等。[9]本案提出的这三个考量主要集中在指示性使用的必要性、使用方式的合理性和使用目的的合法性。

江苏省高级人民法院在(2016)钟素敏第70号民事判决书中强调:“商标的提示性使用，应当是指经营者在商业活动中善意、合理地使用他人注册商标，从而客观地说明自己商品或者服务的来源、目的、服务对象和内在特征。它一般要求用户基于善意主观使用商标，商标使用的具体形式和程度应保持在合理范围内，不得对商标所有人的合法权益造成损害。”。北京市知识产权法院在北京市73民中(2017)1236号民事判决中认定，金豪杰中心涉及的商标使用并未超出合理的指示性使用范围，主要从几个方面来看:一是金豪杰中心使用了所涉及的商标和“龙牌石膏板全系列”字样。目的是向相关消费者表明他们销售的商品的类型和来源；二、金豪杰中心明确表明其建材销售商身份，其使用涉案商标仅限于向消费者展示其销售石膏板的商品来源，并未误导或暗示其与北新公司有特殊关系；第三，不会导致所涉商标商品来源的混淆和误认。

笔者认为，通过以上分析，指示性使用的构成要件主要包括以下几个方面:(1)主观故意，被控侵权人应当是善意的，即没有依附他人商标善意的意思表示。主观故意的判断应结合相关证据，审查被控侵权人使用他人商标的情况，如是否存在将他人商标置于商品上更显著位置等行为，是否比自己的商标更显著、更醒目。(二)主观目的，即通过使用他人商标，说明自己商品或者服务的功能、目的、内容和特点；(3)必要性:不使用他人商标的，不能认定被指控侵权人的商品或者服务。即被侵权人提供的商品或者服务应当与商标所有人的商品或者服务密切相关，并且只有使用该商标才能明确说明被侵权人的商品或者服务；(4)使用是否在合理必要的限度内。判断合理和必要的限制，应重点考察商标使用行为是否符合相关行业的商业惯例。(5)在使用后果方面，不引起相关公众的混淆。因为使用他人商标仍然是为了表明该商标来自商标所有人而不是被指控的侵权人。由于指示性使用也是商标使用，使用行为不应混淆相关公众与提供商品和服务来源的主体。

(二)描述性使用的要素

美国《朗廷法》第33条第2款第4项规定:“使用当事人的个人姓名，或者与当事人的原产地有合法利益关系的任何人的个人姓名，或者对当事人的货物或者服务使用描述性名词或者数字，或者使用原产地地理位置，视为合理使用。当然，这种使用只能用于描述当事人合法、诚实地使用商品或服务。”[10]上述规定要求这种使用行为应符合以下条件:第一，使用意图是正当的、善意的；二是基于非商标使用；第三，使用的目的仅仅是描述自己的商品、服务或者产地。北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷若干问题的答复》第二十六条与《兰哈姆法》的规定基本一致。

在司法实践中，证明描述性使用抗辩是否成立的方式有两种:一种是仅构成非商标使用，不考虑使用的后果是否混淆。在2004年KP案终审判决中，美国最高法院认为，即使商标侵权案件中可能存在混淆，也可以成立合法合理使用抗辩，被告在提出合法合理使用抗辩时没有义务否认混淆的可能性。[11]在2005年的“21世纪不动产案”中，法院延续了美国最高法院在KP案中的观点，即被告的使用只要符合一定标准就可以被视为“合理使用”，无论是否混淆。在2009年的“汉斯莱”案中，该案主审法官进一步肯定了美国最高法院的立场，指出在衡量被告是否构成“合理使用”时，法院只需要考虑被告是否使用了描述意义上的争议标识；被告是否善意使用。[12]在《功夫熊猫》案中，中国最高人民法院仅认定所涉及的行为构成非商标意义上的使用，并未就是否造成混淆进行评论。[13]此外，最高人民法院在(2014)民体字第38号民事判决书中认为:“在同一商品上判断是否使用同一商标，或者在类似商品上判断是否使用类似商标，或者是否使用相同或者类似商标容易导致混淆，没有实际意义”。

另一种示范模式是构成非商标使用，不容易造成混淆。上海知识产权法院在前述(2018)沪73第289号民事判决中表达了这一观点，认为“在处理涉及正当使用抗辩的问题时，应当比较被控侵权商标与所涉注册商标的相似性。在具体使用方法的基础上，分析被指控的侵权行为是否是善意的(使用他人的商标标识作为自己商品或服务的标识是否具有恶意)和合理的(是否仅在解释或描述自己经营的商品或服务的特征等必要范围内使用)，使用行为是否引起相关公众的混淆和误解， 全面判断涉嫌侵权行为是商标侵权还是合法使用行为，从而合理界定注册商标专用权的保护范围，实现商标专用权与公共利益的平衡。” 。在这种情况下，是否导致相关公众的混淆和误认，被视为确定其是否构成正当使用的要素之一。最高人民法院在(2017)最高人民法院民事裁定书第4380号中指出:“当注册商标含有描述性成分时，其他生产者出于解释或者客观描述商品特征的目的，在必要的范围内善意标注，只要不超出合法合理使用的范围，就不会造成相关公众混淆商品来源，可以认定为合法使用”。在本案中，最高人民法院认为，构成正当使用应当考虑以下要素:(1)使用的标识具有描述性特征；(二)以解释或者客观描述商品特征为目的；(3)在必要范围内善意标注；(4)不会造成相关公众混淆货源。

从司法实践中的上述案例可以看出，在描述性使用的构成要件上，以下几点已经达成共识:(1)主观故意:被指控的侵权人应当是善意的，即没有依附他人商标商誉的意思表示。主观故意的判断方法与上述指示性使用主观故意判断一致；(2)主观目的:被控侵权人使用的词语的内在含义是描述商品或者服务的特征；(3)关于使用对象:应该是公共领域的描述性词汇。如《商标法》第五十九条第一款规定“该商品的通用名称、图形、型号，或者该商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特点，或者所含地名”等词汇；(4)使用性质:非商标使用，即使用的标识不是用来区分商品或服务的来源。

关于无混淆的误认是否应作为描述性使用的构成要件，笔者认为混淆的可能性一般被认为是商标侵权认定的结果要件，从而导致商品或服务来源的混淆。如果一个标识的使用只是为了说明其商品或服务的特点，而不是为了区分商品或服务的来源，那么标识的使用就不会成为混淆的依据，也就不需要判断是否存在混淆的可能性。因此，不引起混淆的错误识别不应作为描述性使用的构成要素。然而，在实践中，一些标志会被相关公众视为不仅描述了商品或服务的特征，而且还区分了商品或服务的来源。所以，是否适用混淆的可能性，还是需要根据个案的具体情况来判断。

给…作注解

[1]参见上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初字第24718号民事判决书

[2]参见沪知识产权法院(2018)沪73民初字第289号判决书。

[3]现行《商标法》第五十九条第一款与2002年《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条一致。

[4]张玉敏:《商标法合理使用辩护研究》，载《法律适用》2012年第10期。

[5]同注[4]。

[6]参见钟鸣:“商标法指示性使用的实践与问题(一)”，微信微信官方号“永信知识产权”。

[7]这里的“商标使用”是指使用他人商标表明他人商品或者服务的来源，而不是表明用户的商品或者服务的来源。

[8]参见广东省高级人民法院(2015)高月法民三中字第527号民事判决书、上海市知识产权法院(2015)胡志敏中字第161号民事判决书。

作者:北京知识产权法院