马·居里中国商标杂志

文章全称是“使用权与禁止权的对立统一——首届全国高校商标热点问题辩论赛后的感受”

4月20日，作者正在看全国高校商标热辩论赛复赛，朋友发微信抱怨领导叫加班，毁了她的好周末。我说怎么办。她不得不安慰自己，一切都是对立统一的。现在好像和周末让我上班的领导是对立的，但其实以后当领导了，我就统一了。作者是学哲学的好朋友，脑回路真的和普通人不一样。对立统一规律可以这样用。在这里的辩论场上，西南政法大学和中山大学打，你来我往针锋相对。受朋友教育，双方在游戏中有对立的观点，但要击倒对方，就统一了前锋位置。因为辩论真的很精彩，你不能分心，回复她，你加班，努力做梦，看比赛。

在场上，中山大学是赞成右派的，西南政法大学是反对右派的。争论围绕着商标权的核心是使用权还是禁止权展开。正面观点认为商标权的核心是使用权，反方观点认为商业标准权的核心是禁止权。是个不错的选择。我一直对使用权和禁止权有怀疑。比如《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权仅限于注册商标和批准使用的商品。“限制”是指边界已经划定，不允许跨越。

《商标法》第二十三条规定，注册商标需要在核准的使用范围以外的商品上取得商标专用权的，应当另行申请注册。这里审批用的“范围”一词是特指批准的商品还是包括与批准的商品类似的商品，一般都是不问人，一朵花进一只眼。笔者认为，结合前述第五十六条，“单独”适用于类似货物。也就是说，注册商标专用权中的使用权必须在核准的商品上使用，不包括类似商品。但是，取得注册商标专用权，意味着注册人取得了对类似产品的禁止权——参见《商标法》第三十条、第三十一条、第五十七条第(二)项，该条对同类商品之外的类似产品作了界定。那么使用权必须是认证商品，但是禁止权延伸到类似商品。明明指定给注册人的土地只有10平米的核定商品，外面还有100多平米的同类商品。注册人自己没有权利培养，为什么不让别人去开拓播种呢？

《商标法》第四十三条是关于注册商标使用许可的。立法者对这一条的正确理解可以从它的措辞和表达中看出，它肯定指向被批准的货物。然而，在实践中，许可用户经常在类似商品上扩大注册商标的使用。比如某集团公司在第32类非酒精果汁产品上注册了A商标，并将其A商标许可给其A、B、C、D、e五家公司，A公司在咖啡饮料上使用了一个商标，B公司在茶饮料上使用了一个商标，C公司在矿泉水(饮料)上使用了一个商标，D公司在奶茶上使用了一个商标，e公司在能量饮料上使用了一个商标。上述五家公司在类似于无酒精果汁产品的产品中使用A商标。问题是集团公司本身无法在未注册的咖啡饮料、能量饮料等商品上使用A商标。他从哪里获得许可其五家公司在上述商品上使用A商标的权利？从用益物权和禁止权的角度来看，就像只有10块有认证商品平方米的土地被指定给登记人使用，而100多块类似商品平方米的土地被禁止登记人使用一样。但实际情况是，外来的土地登记者没有权利自己耕种，但可以通过许可允许他人播种收获。

有些人可能会正确地指出，商标注册人和被许可人应严格按照《商标法》使用注册商标，包括在批准的商品上使用注册商标，而不是在类似商品上使用注册商标，否则是非法的。在撤销三年不使用权与禁止权对立统一的过程中——第一次全国高校商标热点问题辩论赛综述，被许可人使用注册商标符合法律要求，将使注册商标得以维持注册。在商品上使用与核准使用类似的注册商标，可以认定为使用注册商标。结合这两种情况，可以得出结论，只要注册商标的许可使用人按照类似商品的要求对注册商标进行商业使用，保护注册商标专用权的法律效力就最终形成。在撤销三年不使用审查决定和司法判决时，将这两种情况的合并使用直接作为权利人提交的证明其在规定期限内对被复审商标进行了公开、合法、有效的商业使用的使用证据进行评论。请注意“合法”二字。

共存协议将允许在类似产品上注册类似商标，近年来，司法机关正在逐步放开共存协议的采用。最高人民法院(2016)103号裁定，接受两个不同颜色和字体的“NEXUS”商标达成的共存协议。判决认为，由于在自动驾驶车辆的计算机产品上注册的商标“NEXUS”的所有人以共存协议的形式表示许可和支持，因此可以在手持计算机和便携式计算机产品上注册商标“NEXUS”。最高人民法院撤销复审决定的决定，商标评审委员会驳回的一审判决和二审判决，可以说充分体现了对商标私权的尊重。但是关于共存协议中体现的使用权和禁止权的冲突，不知道最高人民法院有没有系统的思考过。在先注册商标的持有人不享有使用类似商品的权利，但可以通过共存协议允许后注册商标在类似商品上注册。如果在先注册人和后申请人是抢注的合伙人，共存协议是否会为其屏蔽合法权利人提供便利，帮助其在类似商品上持续设置在先商标权，使对方的商业标识永远无法进入注册领域？考虑到两个“NEXUS”商标高度相似，最高人民法院的判决无限接近，故采用同一商标就类似商品达成的共存协议。这样做，是否有可能使注册商标专用权的专属界限进一步模糊，最终与禁止权的界限重合？

未注册商标在获得一定知名度后可以作为在先权利，可以对相同或者类似商品上的注册商标行使异议和无效权。未注册商标在申请注册商标前已在相同或类似商品上连续使用并具有一定知名度的，将不受注册商标的影响，继续在原范围内使用。《商标法》规定的上述情况也体现了使用权和禁止权的交叉和博弈，但推理更加晦涩。中山大学运动队在辩论赛开幕式上做了一个比喻。商标权的整体制度就像一盘中国象棋。使用权是帅，禁止权是车，车的存在是为了捍卫帅才。毫无疑问，帅更重要，所以使用权才是核心。西南政法大学立即反驳说，禁止权可以排他，然后排他使用，禁止权可以实现权利人对使用权的救助，没有救济就没有权利。(商标)的使用从一开始就源于自由。商标注册前可以跨类使用，想怎么用就怎么用。反之，注册后会受到物种的限制。权利人不登记使用权，因为使用权自然存在；权利人的登记是为了获得禁止权和排他性保护，因此禁止权是核心。

这场精彩的辩论赛对回答作者的一些问题大有裨益。也有一些论点启发作者从新的角度去认识商标权。比如中山大学提出的事后许可，说明注册商标专用权的使用是第一位的，而西南政法大学提出的注册商标使用权是会间歇性的，但是禁止的状态会一直持续，稳定。使用权和禁止权看似对立，但作为商标专用权的两个方面，却统一地表现出法律的复杂性和抽象性。作为观众，在接受了双方透彻的论证和扎实的论据后，我对西南政法大学的表现印象特别深刻。作为对手，每一个辩手在每一个环节话音落下的同时都能让暂停提示响起，太厉害了。绳子锯穿木头掉石头是一时的成就吗？西南政法大学的学生在场外一定付出了很大的努力。与此同时，似乎西南政法大学在一场相反的比赛中胜出，但也正是中山大学的优异表现让胜出者更具吸引力。两所大学联手为观众提供了一顿商标法的饕餮大餐。感谢温明，我也祝愿大学的年轻人在比赛中有一个光明的未来。

作者:国家知识产权局商标局

来源:中国商标杂志第五期