原文:韩中国商标杂志

——以卖运动鞋的案例为例

一、基本情况

黑龙江省哈尔滨市市场监督管理局(以下简称管理局)执法人员接到案件线索，投诉人举报在哈尔滨某经贸公司商场销售侵权运动鞋。1月12日，执法人员进行了现场检查，发现他们的经营场所放置了带有标志的运动鞋。经商标注册人授权的工作人员现场鉴定，商品不是由商标注册人生产或授权的，商家涉嫌侵犯注册商标专用权。

经调查，王X于2017年10月1日和10月26日与哈尔滨某经贸有限公司签订了合作协议(租赁)，在商场专柜经营艾莫斯牌运动鞋，但未依法办理营业执照。8月10日，王X从泉州埃牧士体育用品有限公司购买了311双带有logos的运动鞋，运营期内售出47双，销售金额12138元，剩余264双，按售价合计71949元。根据商标" "(注册号:5875801)的注册人ASICS Corporation的鉴定，王X经营的标有与ASICS CORPORATION类似注册商标的运动鞋，不是本公司生产或授权的，侵犯了其注册商标专用权。根据王X的陈述及本人提供的部分销售凭证和销售明细，确认其非法经营金额为人民币84，087元。

二、案例分析

本案是税务总局追查的一系列案件，属于涉外商标侵权案件。本案涉及的货物是由合格的国内正规生产企业生产的。产品外包装标明厂名、地址、实施标准等信息，并有自己的注册商标品牌。企业在生产中，通过对其注册商标图形进行改造，故意模仿“爱诗可思”的图形商标，导致相关公众的混淆和误认。侵权方通过借用他人商标的商誉，增加其交易机会，获取不正当利益。由于该局对经销商进行了调查和处理，经销商以不知道自己销售侵权商品并能提供合法购买来源为由进行辩护，并要求该局根据《商标法》第60条第2款“如果你销售你不知道的商品侵犯了注册商标专用权，并能证明该商品是你自己合法获得的，并向供应商说明”的规定，责令他们停止销售。执法者的责任是打击非法活动，保护合法性，维护公平的市场秩序。要通过执法办案，让违法者得到应有的惩罚。出于自我保护，罪犯试图利用法律的豁免条款来逃避法律制裁。因此，本案的难点在于侵权行为的认定。

(一)商标侵权的认定。王X经营的球鞋有logo。两者的图形与商标(爱思客Private)相比，基本相似。虽然logo的两条曲线横线并不闭合，但两者的整体视觉效果并无明显差异。虽然厂家申请的英文注册商标是印在鞋舌上的，但是商标的图形很小，位于鞋舌处，不明显，容易引起相关公众的混淆和误认。因此，标识类似于(Aisike Private)商标。

(二)当事人取得证据和鉴定的主观认识。当事人不是生产者，卖的运动鞋有厂家和购买渠道，可以说明合法来源。本案的核心在于当事人是否有明知、主观取得的证据。

在调查取证过程中，执法人员注重证据的固定和收集。一是执法人员在现场检查中发现，当事人不仅销售带有侵权标志的运动鞋，还销售带有商标的运动鞋，这是王x销售的侵权运动鞋的生产厂家所拥有的注册商标，二是艾思科私人公司提供了相关证据，证明该商标已在世界多个国家注册，并得到广泛宣传和使用，该商标在专业跑步运动鞋领域具有较高的知名度。第三，当事人是专门销售运动鞋的经营者，属于相关公众，应当知晓爱思客私人运动鞋的商标。第四，权利人出具了价格证明，侵权运动鞋比正品便宜。根据上述证据和执法人员收集的证人证言等其他证据，该局认定侵权行为是在知情的情况下实施的，责令当事人立即停止侵权行为，没收并销毁了264双侵权运动鞋，并处以5万元罚款的行政处罚。经过执法人员的耐心工作和法律政策的宣传，面对大量证据，当事人停止了回避和诡辩，承认了违法事实，接受了行政处罚，缴纳了罚款。

三、案例引发的思考

《商标法》第六十条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并且能够证明该商品是自己合法取得并向供货者说明的，由工商行政管理部门责令停止销售”，这是新《商标法》增加的内容。目的是规范经营者的合法商品来源，说明供应商在不知情的情况下销售侵权商品的行为。立法本意是好的，改变了一刀切的执法方式，体现了过度处罚，是法制建设发展进步的重要体现。

一些违法者发现这一条款可以帮助他们逃避法律制裁，并受到利益的驱使。当他们知道自己可能违反法律法规时，就会购买假冒侵权商品进行销售。在被调查时，他们坚称自己不知道自己是侵权商品，可以提供合法来源。即使被查处，也不会面临罚款和没收侵权物品，基本没有损失。一旦这种行为得逞，违法者将成功逃避应有的行政处罚，严重扰乱市场，侵犯商标所有人的合法权益。

这一规定也增加了执法办案的难度。新《商标法》颁布实施以来，我局在查案过程中多次遇到此类情况。违反者以此条款为借口逃避行政处罚。由于当事人坚持不知道自己是侵权商品，不配合调查，甚至对抗调查，执法人员需要依靠零口供情况下的取证来认定侵权和违法行为，面临更大的行政执法风险。近年来，我局查处的商标侵权案件数量已进入听证、复议和行政诉讼阶段。理由如下:一是犯罪者运气好，期待复议机关和司法机关做出有利于申请人的决定或判决；二是没有当事人的配合，执法机关依靠收集的证据确定当事人应当知道和知道违法行为，执法人员和法官在掌握证据和确定结果时可能存在不一致的情况；第三，违法者对执法人员依法行政不满，利用自己的权利使执法者疲于应付救济程序。本意无非是“既然你坚持要惩罚我，那我就让你不要停”。对违法者的所谓“救济程序”，使执法人员疲于应付，产生畏难情绪。为了避免麻烦，执法者会通知前来投诉的商标所有人。在投诉前，他们将通过报纸公告、律师函和通知等方式通知被投诉人停止侵权，并保留相关证据。被申请人拒不改正的，将以被申请人已知的证据向监管部门投诉。这种方法虽然有效，简化了办案难度，但投诉人对此极为不满，认为执法者偷懒不作为。解决问题的关键在于提高办案水平，固定罪犯应该熟知的相关证据。我总结了一些执法办案的经验，供大家参考:

(一)实施现场检查前的证据收集。一、与投诉有关的双方业务合作的证据；二是投诉人在报纸上发布的公告信息、发送给被投诉人的律师函、通知书等证据；三是被侵权商标驰名程度的相关证据；第四，执法人员可以采取暗访的方式，在业务流程中收集一些被调查人的知名证据，通过暗访了解下一步现场检查的重点。

(二)现场检查过程中证据固定。一是在柜台上同时出售正品和假货或者在店面摆放正品，但在其他隐蔽的地方存放侵权物品的证据；二是在经销商品上改变或更换商标的证据；三、卖方未履行产品采购质量审查义务，未建立和执行采购验收制度的证据；四是故意采用不正当的购买渠道，价格远低于已知正品的证据。

(三)实施现场检查后的调查取证。一是要注意调查被申请人以前是否因侵犯同一商标受到过处罚，如果受到过处罚，可以证明其知情；第二，如果被调查人的店铺有市场组织者，可以询问市场组织者。如果商家销售的侵权商品在商场市场组织者管理期间被要求下架或收到相关警告，证人证言可作为知情的证据之一；第三，在调查近似商标侵权的过程中，也可以查询被申请人是否申请了近似商标侵权标志的注册。被申请人向商标局申请近似商标未果的，还可以证明当事人知道；第五，伪造发票、账目等会计凭证；第六，专业公司大规模经销假冒注册商标商品或商标侵权商品；第七，事发后物证转移销毁，提供虚假证明、虚假情况的；第八，经营者长期经营一个品牌的商品，熟悉该商品的市场价格，但这次购买的商品价格明显偏低，或者购买时间不在正常营业时间。九是品牌商品加盟店、专卖店，代理销售假冒侵权品牌商品。十是当事人知道或者应当知道的其他。

总之，要根据实际情况来确定。有些案件可以通过获得其中一个证据来确定，但有些案件需要同时获得多个证据才能确定，证据之间要形成完整、封闭的证据链。法治是最好的商业环境。市场监管部门要立足职能，主动打击侵犯知识产权的违法行为，保护消费者和企业的合法权益，维护公平的市场秩序，不断优化经营环境，为提升知识产权保护的国际新形象做出积极贡献。

作者:黑龙江省哈尔滨市市场监督管理局