原文:田芬中国商标杂志

中国《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人的在先权利。随着文化产业和商品经济的繁荣，在实践中出现了大量的动漫形象、电子影名、角色名等案例。被注册为商标，导致越来越多的纠纷，当事人以“商品化权”为由主张侵权。最高人民法院关于审理商标授权确认行政案件若干问题的规定，将符合一定条件的作品名称和作品中的角色纳入“在先权利”保护范围。因此，如何界定商品化权益，对于《商标法》第三十二条在商标授权确认行政案件中的正确适用至关重要。

一、商业化权利的起源

商品化权源于保护角色形象和姓名的需要，是美国法律中源于隐私权的公开权。1953年，美国杰罗姆·弗兰克法官在海蓝案中确立了作为一种新的财产权的公开权，奠定了美国商品化权制度的基础。世界知识产权组织在其《角色商品化报告》中使用“角色商品化”来定义商品化权，即虚构角色的创作者或真人，或其授权的第三方，利用或发展某一角色在商品或服务上的重要人格特征，如姓名、形象或外貌，从而使潜在消费者出于对角色的喜爱而愿意购买这些商品或接受这些服务。

中国对商业化权益的研究最初集中在学术界。梅申时认为，“所谓商品化权，是指将作品中的人物作为商品标志使用的权利。这种做法是利用角色的知名度，也就是利用消费者(也就是作品的读者和受众)的喜好来激发消费者的购买欲望。”[1]郑认为“宣传权和商品化权处于人身权、商标权和编辑权之间的边缘领域。这一领域的权利可以概括为“图像权利”。所谓“形象”，包括真实的人的形象(例如，世界上的肖像)、虚构的人、创造的人和动物、人体。这些图像被用于商业用途(或盈利用途)，统称为“图像权”。[2]郑还认为，“商品化权”是上世纪60年代初在日本普通法中从英文直译过来的。中国引自日本(日文原文为‘商品化权’)。”[3]吴认为，“在知名形象商品化过程中，一种特殊的私权形式是具有财产价值的形象权(商品化)。”[4]

商品化权益在我国法律中没有明确界定，司法解释中使用了“在先权益”一词。《最高人民法院关于审理商标授权确认行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第二十二条第二款规定，如果作品名称和作品中的角色名称在著作权保护期内知名， 相关公众很容易误认为该作品已经被权利人认可或者与权利人有特定关联，将其作为商标形成在先利益的，人民法院将予以支持。 北京市高级人民法院在《知识产权审判参考问答(18)》中明确指出，《商标法》第三十二条中的“在先权利”，是指除《商标法》规定的以外，其他部门法明确规定的在先权利和法定民事利益；在我国法律没有规定“商品化”的权利(利益)的情况下，不应在判决中直接表述为“商品化”权利(利益)的名称。

从上面可以看出，作品的标题和作品中角色的名字是作品的构成要素，它们的商品化权产生于作品的流行，需要用来从事商业活动，寻求市场利益，最终被定位为商业象征权。[5]在司法审判中，法院对商品化权益的认定持谨慎态度。在我国法律尚未规定商品化权益的情况下，法院在判决中并不直接表述为商品化权益，而是表述为“在先权益”或“在先权益”。

二.商业化利益的典型案例

在司法实践中，存在虚拟人物姓名、乐队名称、电影名称等商业权利作为在先权利在在先生效判决中受到保护的情况。“邦德007案”是北京法院支持商业化权益保护的首例。在本案的判决中，北京市高级人民法院认为，“007”和“007”作为“007”系列电影中的角色名称，已经为相关公众所熟知，其受欢迎程度是乔丹创造性劳动的结晶，而著名角色名称所带来的商业价值和商业机会也是通过乔丹大量投入劳动力和资本获得的。因此，作为知名电影角色名，应当作为优先权利予以保护。[6]在《功夫熊猫》《功夫熊猫》一案的审理中，北京知识产权法院认为，《功夫熊猫》《功夫熊猫》是否是一部知名电影的专有名称，应当进行审查，不得以“商品化权”在中国不是法定权利或法定权利类型为由，对在先权利不予追究。《功夫熊猫》不仅是梦工厂出品的《功夫熊猫》的片名，也是这部电子电影中主要角色的名字。在有证据表明该片在中国大陆有一定知名度的情况下，《功夫熊猫》可以作为一部知名电影的独特名称受到保护。[7]总的来说，法院在审理案件时，不会因为商业化的权益不是我国的法定权利而不予以保护，但在确定商业化的权益时会保持审慎的态度。下面，笔者以“葵花收藏”商标权无效行政纠纷案中商品化权的认定为例。

2012年3月5日，原告上海优奇网络有限公司申请注册商标第10572048号“向日葵收藏”，并批准使用服务作为“在计算机网络上提供网络游戏”的第41类；娱乐；玩具出租”等。商标专用期限为2013年6月7日至2023年6月6日。

2015年3月20日，第三人完美世界(北京)数码科技有限公司对争议商标提出无效宣告申请。2017年3月2日，被告国家工商行政管理局商标评审委员会认为，该争议商标损害了金庸小说《笑傲江湖》中武打骗子独有名称“葵花宝典”的商品化权，因此该争议商标被宣告无效。

2017年4月22日，原告不服被告的裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。他声称“商品化权”不是法定权利，也不是我国法律、行政法规或司法解释规定的法定权利，《葵花宝典》赋予“诈名权”没有权利来源和依据，不符合商标保护的比例原则；“葵花收藏”作为一个具有一般描述意义的常用词，不应被垄断，商标纠纷不损害他人在先权利。综上，请求法院依法撤销诉讼裁决。

一审合议庭对笑傲江湖虚构作品《葵花宝典》的标题是否属于可保护的“商品化权”有两种意见:

少数意见认为，《葵花宝典》作为金庸小说《笑傲江湖》中武功秘籍的别称，享有很高的声誉，相关公众可以将《葵花宝典》与小傲姜虎、金庸联系起来。第41类商标注册申请“在计算机网络上提供网络游戏”；娱乐”服务是吴侠小说通常可能涉及的衍生服务行业。在前述服务中使用该商标，很容易导致相关公众误认为其与金庸有特定联系，或已获得金庸及相关权利人授权，从而损害金庸小说《笑傲江湖》中武侠秘籍独有名称“葵花宝典”的在先权益。

大多数意见认为，《条例》第二十二条第二款规定的“商品化权益”适用于作品中知名度高、角色名多的作品，是否可以适用于“作品中的作品名”，我们应当谨慎。“向日葵系列”是笑傲江湖小说中的一个虚构的名字。随着笑傲江湖小说和影视作品的广泛传播，它为公众所熟知，但它正在成为一个流行的词汇，可以用来指某项工作或任务的高级策略或手册。《葵花宝典》已经从只针对金庸的作品《剑客的湖》发展到不再只针对特定作者或特定作品。《葵花宝典》与笑傲江湖、金庸之间稳定的定向关系，因其在各个领域的广泛运用而受阻。这种情况下，如果不属于《著作权法》保护对象的虚拟作品名称仍被纳入在先权益保护范围，公众对法律的合理预期利益将受到一定程度的损害，公众的表达自由将受到限制。因此，“向日葵收藏”不能作为优先权益受到保护。

鉴于部分事实不清，部分法律有误，一审法院决定依法撤销被告的裁定，并责令被告重新作出裁定。

被告和第三人不服一审判决，提起上诉。

经审理，北京市高级人民法院认为，作品中虚构作品名称没有法律保护依据，一审判决撤销被告的裁定并非不当，但被告的裁定并未确定争议标的物的登记是否损害了反不正当竞争法在制止不正当竞争过程中产生的反映利益。商标评审委员会应结合完美世界公司在诉讼过程中提交的相关证据，考虑争议商标的注册和使用是否属于不正当竞争行为，并在此基础上确定争议商标的注册是否违反《商标法》中“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”的规定。因此，判决驳回上诉，维持原判。

三.商业化权益的司法认定

在葵花收藏案中，一审法院在认定商标纠纷是否构成“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”的情形时持谨慎态度，认为《条例》第二十二条第二款规定的“在先权利”适用于作品中知名度高、角色名多的作品，但葵花收藏这种“作品中的作品名”不适用本规定。二审法院认为，作品的要素可以受到反不正当竞争法的保护。《条例》第二十二条第二款保护作品名称和作品中的人物名称，从反不正当竞争的角度规范具体行为，并不意味着在现有法律规定之外创设新的民事权利或民事权利。

《条例》第二十二条第二款是《民法通则》第一百二十六条“民事主体在特定情况下享有法律规定的其他民事权益”的具体体现。[9]可见，在商品化权不是我国法定权利的情况下，法院对商品化权的认定非常谨慎。《条例》第二十二条第二款规定，在我国司法解释层面，商品化权益可以作为优先权益受到保护。根据该条的规定，在应用中必须满足两个要求:1 .适用对象为享有较高声誉的作品名称和著作权保护期内作品中的人物名称；2.适用条件是相关公众能够错误地认为该商标与在先权利主体之间存在特定联系，能够达到误导公众的客观效果。

具体来说，在适用对象上，作品中的角色名称与作品名称不是同级的在先权利，后者保护的法律依据可以来自知名商品的特殊名称，而前者的保护没有直接的法律依据，更多的是为了遏制商标注册，维护商标注册秩序。所以保护角色名，在知名度、与作品的相关性、作者等方面，都比作品名有更高的要求。比如《条例》第二十二条第二款规定的商品化权“等”字范围内的“向日葵收藏”等“作品中的作品名称”是否属于保护对象，需要具体审查。只有当这类名字的知名度达到或高于角名的知名度，并且没有其他因素阻碍其与作品、作者之间的稳定关系时，才能应用。否则，将不属于著作权法保护对象的“作品中的作品名称”纳入商品化权的保护范畴，在一定程度上损害了公众对法律的合理预期利益，限制了公众的表达自由，损害了商标申请注册制度的管理秩序。因此，在商标争议立案日之前，商品化权益的适用对象应当具有一定的知名度，权利人应当为其付出智力创造和商业投资，并带来企业商誉、商业价值等经济利益。

至于适用条件，必然有混淆和误解的可能。商标的主要作用是区分商品或服务的来源，尽可能消除混淆和误认商业标记的可能性。随着市场经济的发展，电影、电视剧、小说等作品的衍生品涵盖了多种商品和服务，但商品化权的保护范围并不一定涵盖所有商品和服务。前提是争议商标认可的商品或服务与相关作品衍生产品的产品或服务是否存在交叉的可能性，容易导致相关公众混淆两者，或者误认为争议商标和作品衍生产品源于同一权利主体，或者权利主体之间存在特定联系。换句话说，需要满足争议商标和商品化权益的申请对象相同或相似。当争议商标用于商品或服务的核准使用时，相关公众很容易误认为其已经获得商品化权人的核准或者与该商品或服务有特定关联，足以导致相关公众对该商品或服务的核准使用的来源认定、质量认定、信誉保证等判断混乱。

关于商品化权的司法认定，《功夫熊猫功夫熊猫案》在认定争议商标是否侵犯知名电影名称和人物名称的商品化权时，明确界定了四个要件供参考:1 .电影名和人物名要有较高的可视性和识别性；2.纠纷的商标标识接近知名电子影子名称和角色名称，并能形成对应关系；3.争议商标指定的商品(或服务)与电影衍生商品(或服务)存在一定关系；4.争议商标的注册和使用会损害商品化权人的利益。损害应包括排挤商品化权利人本应获得的交易机会，不当利用电影知名度和影响力，从而增加商标注册人的交易机会等多种情况。[10]

最后需要说明的是，如果当事人主张的商品化权的内容可以作为法律明确规定的权利或利益受到保护，如姓名权、肖像权、著作权、影响商品或服务的特定名称等，法院不应认定商品化权。

作者:北京知识产权法院

注释[/s2/]:

[1]梅申时:“角色”的权利归属及其商品化权的保护——兼论“济公活佛”角色的权利归属之争，载《法学》1989年第5期。

[2]郑:《著作权法(修订版)》，中国人民大学出版社1990年版，第300页。

[3]郑:知识产权、产权与物权，发表于《知识产权》1997年第5期。

[4]吴:《无形财产权基本问题研究》(第二版)，中国人民大学出版社，2013年，第427页。

[5]孔祥俊:《作品名称和角色名称商品化权的反思与重构——合法性与保护路径的实证分析》，《现代法学》2018年第2期。

[6]参见:北京市高级人民法院(2011)(支)中字第374号行政判决书。

[7]参见北京市知识产权法院(2016)京经验字第3808号行政判决书。

[8]参见北京知识产权法院(2017)京73行2800号行政判决书；北京市高级人民法院行政判决书(2018)京经验字第6240号

[9]参见北京市高级人民法院(2018)京经验字第6240号行政判决书。

[10]见北京市知识产权法院(2015)京x出初字第6360号行政判决书。