——从商标侵权角度分析闲鱼等网络平台二手商品转售行为

作者|史凡凡天津市第二中级人民法院

在互联网经济出现之前，如何处置家中闲置物品是一个难题。直接扔掉很可惜。当废品卖不划算。闲置的土地太多了。随着互联网经济的出现，二手闲置物品的处置变得更加方便——闲置物品拍照后直接“挂”在网上，潜在的需求者就会过来要求购买。目前国内有闲鱼、58个城市等大型二手商品交易网络平台。从商标法的角度来看，在网上“挂”的二手闲置物品一般都附有原商标。个人未经商标所有人授权的转售行为是否构成商标侵权？要回答这个问题，应当涉及商标法中的商标权穷竭原则。

同时，结合最近的一个案例，对问题进行了分析。基本案例:某海关查获一批经商标所有人举报后出口海外的二手卡车。据该商标所有人介绍，在二手车出口前，卖方对车辆进行了大规模的维修，甚至维修更换了发动机等一些重要部件，直接影响了车辆的性能。一旦再次投放市场，就会损害商标所有人的商誉，卖方的出口行为侵犯了商标所有人的商标权。本案也是销售二手商品的行为。汽车销售商出口销售二手车是否构成商标侵权？

一、商标权穷竭原则

知识产权作为人类智力的产物，对社会的发展和进步起着重要的作用。保护知识产权就是保护创新，加强知识产权保护的重要性不言而喻。

1。商标用尽原则的含义

我国商标法没有规定商标权穷竭原则。根据法理，商标权穷竭主义原则是指商标所有人或其依法授权的使用人首次销售具有某种商标的商品。商标所有人进入流通领域后，无权干涉或禁止他人在市场上倒卖或转售该商品。【/s2/】穷竭原则的理论基础是，知识产权用于偿还权利人的投资，并在同意首次上市后收回该投资。包含该知识产权的商品在全国乃至全世界的流通不应由权利人控制[1]。

知识产权属于支配权和对世界的权利，任何未经权利人许可的使用都构成侵权。然而，任何权利都不是绝对的。如果权利人及其继承人永久垄断知识产权，不利于人类文明的发展。在保护权利人权利的同时，也要从全社会公共利益的角度考虑，对知识产权进行一定程度的限制。在我国，权利人的知识成果在一定时期内受到专利权和著作权领域的保护。在保护期内，权利人享有保护权利人努力创造的智力成果和鼓励他人创新行为的绝对专有权。但保护期届满后，权利人的智力成果立即进入公共领域，任何人都可以免费使用，以利于知识共享，促进人类文明发展。权利保护的本质是对权利的一种限制。

知识产权用尽原则是对知识产权的一种限制。知识产权权利穷竭主义，又称权利穷竭，是指含有知识产权的商品一旦被权利人或其授权的使用者首次在市场上销售，在商品进入流通领域后，知识产权权利人无权禁止该商品的转售和使用。中国专利法第69条规定:“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权: (一)使用专利产品或者以专利方法直接获得的产品，经专利权人或者经专利权人许可的单位或者个人销售后，许诺销售、销售或者进口该产品的”。这部法律规定了专利权用尽原则。我国商标法虽经多次修改，但尚未规定穷竭原则。

2。其他国家用尽原则中关于商标权的规定

(1)《与贸易有关的知识产权协议》对权利穷竭原则问题持中立态度。第六条规定:“就本协定的任何条款而言，在符合第二条和第四条规定的前提下，本协定的任何条款不得用于处理知识产权的用尽。”《与贸易有关的知识产权协定》完全由成员国自行决定各国是否规定用尽原则。

(二)《德国商标法》第二十四条第一款规定:“权利人或者经其同意的其他人将使用其商标或者商业标记的商品投放德国、欧盟其他成员国或者欧洲经济区协定其他缔约国市场后，商标或者商业标记的权利人无权禁止在上述商品上使用该标记。”[2]

(3)英国《商标法》规定，只要商标所有人或商标所有人签发的许可的注册使用人已经同意在投放市场的商品上使用其商标，无论带有该商标的商品如何分销或转卖，商标所有人和许可持有人都无权控制。[3]

3。商标用尽原则的条件

从以上法理和各国商标法的规定来看，商标权穷竭主义应以带有商标的商品首次销售并进入流通领域为前提。首先，商标商品本身的合法性。商品必须由商标所有人或其许可授权的人制造；否则，该商品是侵权产品，商标所有人当然有权禁止。其次，销售行为的合法性。使商品首次进入流通领域的销售行为必须依法授权，商标所有人也有权禁止未经授权的销售行为。再次，商标权穷竭主义仅限于商品在流通领域第一次之后的转售和再销售行为，即流通领域第一个和后续购买者的转售、再销售和分销行为，不受商标所有人的干预，商标所有人对商品的商标权已经穷竭。

二。商标权穷竭原则的例外

商标权穷竭原则旨在防止商标所有人垄断商品流通，从而保障市场经济条件下商品的自由贸易，促进商品的最佳使用。但与前述案例一样，出口二手卡车的卖方在购买二手卡车后对卡车进行了修理，卡车商标所有人声称卖方的转售行为会损害其商誉，认为销售行为构成商标侵权。在这种情况下，卖方的行为与货物首次售出并进入流通领域后的转售行为是一致的。唯一特别的是，在卖家再次销售之前，对车辆进行维修，更换损坏的零件。在这种情况下，卖方能否用商标权穷竭原则进行抗辩？

世界商标权穷竭原则的例外。

1.欧洲共同体1988年发布的1988年12月21日欧洲共同体理事会第1号指令第7条规定:“1 .商标所有人本人或者经其同意将带有该商标的商品在共同体市场上投放后，该商标授予所有人的权利不得用于禁止在该商品上使用该商标；2.商标所有人有正当理由反对商品进入商业流通，特别是商品投放市场后状态发生变化或者损坏的，不适用第一款的规定。”

2.《德国商标法》第24条第2款规定:“商标或商标所有人有正当理由反对该商品进一步商业使用的，第(1)款不适用，特别是在该商品投放市场后，该商品的状况已经改变或损坏。”

3.中国台湾省《商标法》第二十三条第三款规定，商标专用权人不得对有商标的商品主张商标专用权，但为防止商品变质、损坏或者其他正当理由需要的除外。

4.欧洲法院审理的DAVIDOFF案提出了商标权穷竭原则的两个例外:1 .外包装内部产品原有的物理状态已经引起了相反的变化；2.产品的精神面貌或气味引起了相反的变化，例如，重新包装行为改变了商标所有人的商标图案。

从上述规定可以看出，上述国家在承认商标权穷竭原则的同时，还规定当商品首次进入流通流域后的转售行为以及商品质量发生变化，可能对商标权造成损害时，商标权被激活，权利人有权停止商品的转售行为。

三。问题解决

商标法保护商标所有人长期经营后获得的商誉，商誉代表经营者提供的商品或者服务的质量，凝聚商标所有人的心血，是商标的真实价值。如上所述，各国穷竭原则中商标权的例外都是在商品质量发生变化或损坏的前提下适用的。背后的原理是，本案中的转售行为必然会影响消费者对商品的评价，对商标所有人的商誉产生一定的负面影响。此时，应激活商标所有人的商标权，赋予其停止销售行为的权利，以维护商标所有人的商誉。

但是，质量发生变化的闲置商品的转售和闲置商品修复后的转售是否会损害商标所有人的商誉？首先，二手商品的购买者在购买的时候就知道自己是在购买二手商品，不会对商品的质量有和购买全新商品一样的期待。即使在使用过程中出现质量问题，第一反应也是二手货质量没有保证，应该买新的。在这种情况下，不会影响商品的商誉。其次，修理更换行为的目的是为了保证性能受损的货物能够恢复正常使用。与不修理的行为相比，修理更换后再次销售的行为不会导致消费者对商品质量的不良评价，甚至会因为修理行为而提高商品质量，反而会使他们受益。

如果商标所有人的商标权被激活，在质量发生变化的二手商品转售时有权干预和介入，不利于物尽其用。转售闲置物品的原因是不再使用，或者长期使用后由于性能和质量发生变化或损坏而无法再使用。如果禁止第二种情况的转售行为，个人闲置物品只能作为废品处理，销售二手商品的经营者不能继续经营，或者第一次销售后无论长期使用后商品的性能和质量如何变化，在转售过程中无法修复和更换损坏的零件，或者只能由原厂修复和更换，以保证商标商品的质量。这样就会浪费资源，社会成本大大增加。

在解决二手转售和商标侵权问题时，要平衡商标所有人和转售人的权益。要防止商标所有人的商誉受到损害，确保经销商自由处置个人财产。首先，应当明确商标权穷竭原则，即当带有商标的商品被商标所有人或其授权主体投放市场并进入流通领域时，商标所有人穷竭原则在对其进行干预后无权使用或转售该商品。其次，经销商有告知义务。转售时，转销商应当明确说明所售商品为二手商品，并如实告知存在的瑕疵。如需维修更换，应如实披露。为了降低购买者对商品质量的心理预期，减少消费者的误解，从而不影响商标所有人的商誉。对于未如实告知披露的转售行为，应当允许商标所有人停止转售行为。

注:[/s2/]
[1]黄辉:商标法，法律出版社，2016年，第178页。
[2]中国人民大学知识产权教学研究中心、中国人民大学知识产权学院编写:《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第26页。
[3]郑:知识产权法出版社，2001年，第346页。