销售假冒注册商标商品案件中非法经营金额的认定

——浙江永嘉法院判决被告余某销售假冒注册商标案

裁判的要点

在销售假冒伪劣商品案件中，销售假冒注册商标商品罪是典型的数额犯。非法经营数额如何确定，直接影响此类案件的定罪量刑。

案例

2017年3月至4月，被告余某未经太平鸟公司许可，在永嘉县A区经营管理淘宝店铺，销售假冒“PEACEBIRD”注册商标的服装，将A区作为退货存放地，将B区作为仓库出租。经查，于在淘宝上的销售额达5万余元，在A验货价值5万余元，在B验货价值29万余元。

裁判

浙江省永嘉县人民法院认为，于销售明知是假冒注册商标的商品的行为，构成销售假冒注册商标商品罪。鉴于本案犯罪未遂、供述等情节，决定减轻对于的处罚。因此，于以销售假冒注册商标商品罪被判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币二十万元。而涉案的假太平鸟服等东西也被没收。

宣判后，被告余某提出上诉，随后申请撤回上诉。温州市中级人民法院经审查认为原审判决事实清楚，适用法律正确，量刑适当，作出准许撤回上诉的裁定。现在案子已经生效了。

评估

通过对案件的总结和梳理，笔者认为本案“非法经营金额”的认定存在四个焦点问题。

1.假冒“和平鸟”注册商标但款式不同的服装是否应计入犯罪数额。本案中查获的假太平鸟服装可分为两类，一类是与正品款式、商标相同的服装，另一类是带有假商标但与正品款式不同的服装。当然，前者属于假太平鸟服，后者的鉴别要综合判断。一是判断是否是“同一注册商标”。商标“和平鸟”为文字标记，注册人为太平鸟公司，有效期至2024年6月13日。于出售的假太平鸟服装上印有“太平鸟”商标。与太平鸟公司的注册商标标识相比，两者的字体和字母完全相同，视觉上基本没有区别，足以误导大众，属于同一商标。二是判断是否属于“同一商品”。太平鸟公司批准使用的商品有服装等。本案中，第二类假冒服装样式不同，但根据《商标注册用商品和服务国际分类》，应当认定为使用与注册商标相同的商标的同类商品，相应的价值应当计入犯罪总额。

2.“开票”的销售额是否应计入犯罪金额。在线销售平台往往会有运营商为了增加人气而“计费”的行为。如果被告对“开票”的行为和金额给出了稳定的陈述，并提供了合理的证据，则应扣除销售金额。本案中，余某始终供认稳定，称有约2.5万元的开票金额，并提供了在线开票平台和快递空套餐网的登录账号和密码。经审查核实，余某本人的交易行为确实存在，此开票金额从犯罪总额中扣除。

3.销售金额和未售出价值金额的识别规则。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条进一步规定了认定“非法经营额”的具体方法，还确立了认定商品价值的顺序，即按照“实际销售价格——价签或者实际平均销售价格——被侵权产品的市场中间价格”，更好地体现了法律设定的层次性和梯度性。但本案中的假冒服装由成功销售、退货和待售三部分组成，非法经营金额的确定需要仔细推敲。卖出的金额要考虑这种情况下淘宝店优惠5元等活动。按已确认收到的服装实际销售价格计算，金额已达到5万元以上。同时，根据余的供述，退回的衣物将在A简单处理后等待二次出售..虽然本案拟出售的假冒服装价格与正品价格一致，但本案实际平均售价低于正品价格。因此，根据有利于被告的原则，退回的待卖服装和衣物按实际平均售价计算，即一件t恤90元，一条裤子150元左右等。A的退货价值在5万元以上，B的退货价值在29万元以上。

4.本案的犯罪模式和刑罚。鉴于司法实践中已售与未售案件并存，犯罪形态难以认定，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条给予了详细指导。这种情况下，销售金额达到大额标准(5万元以上)，未售出价值金额达到巨额标准(25万元以上)。销售金额和未售出价值金额分别达到不同的法定处罚幅度，应当在较重的法定处罚中处罚，即在三年以上七年以下有期徒刑并处罚金的幅度内。同时，由于未售出商品价值超过15万元，已经构成犯罪未遂。结合于的供述，可以从轻处罚。同时，由于本案非法经营金额较大，应从严控制，从轻处罚，故作出上述判决。同时，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条规定，罚款数额一般为违法所得的1倍至5倍，或者违法经营额的50%至1倍。本案非法经营总额39万元。考虑到本案犯罪持续时间和被告人的经济表现能力，最终确定于挂靠系罚款20万元。

案件号。:(2018)浙0324刑初18号

案例作者:吴若王佳佳

工作单位:浙江省永嘉县人民法院

资料来源:《人民法院日报》