原创汪鸿雁中国商标杂志

编者按:今年年初达成的《中美经贸协定》第一章涉及知识产权。本文作者敏锐地观察到，两部法律法规对地理标志和本协议中提及的通用名称的定义存在一些不一致之处，在实施中可能存在相关问题。在比较了两国法律法规对这两个概念的定义的异同后，提出了一些建议。本文仅代表作者的观点，希望引起业界的关注和讨论，以利于中美经贸合作的顺利进行。

2020年1月15日，中美两国签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协定》(以下简称《中美经贸协定》)。《中美经贸协定》第一章是关于“知识产权”的，其中地理标志作为一个独立的部分出现，体现了地理标志作为知识产权的重要地位。

《中美地理标志经贸协定》第六条在一般条款和具体条款中都涉及到通用名称问题，包括“为依赖商标或使用通用名称的另一方的出口产品提供公平的市场准入”的一般条款，以及“使用商标和通用名称向中国出口的美国商品和服务的市场准入不会受到损害”的第1.15条。第1.16条“中国应确保:(1)在确定一个名称在中国是否是一个通用名称时，主管当局应考虑中国消费者如何理解该名称”和(2)任何地理标志，无论是根据国际协定或其他方式授予或承认的，都可能随着时间的推移成为一个通用名称，并可能因此而被撤销”，以及第1.17条“双方应确保，如果受到一方的地理标志的保护，[1]

从以上规定可以看出，美国非常重视地理标志和通用名，对地理标志的保护，尤其是对通用名进行了限制。

那么，中国和美国在理解和保护通用名称和地理标志方面有什么不同呢？地理标志和常用名称有什么关系？中国现行法律法规的相关规定是否与《中美经贸协定》一致？

一、常用名

根据中美经贸协定，通用术语是通用名称:“一方可以将‘通用’一词视为‘通用语言中相关商品常用的通用名称’的同义语”。

(一)美国通用名称的识别

根据美国商标法和实践，商标最基本的要求是显著，能区分商品来源。根据意义，标识一般可分为五类:(1)制作标识；(2)任意识别；(3)暗示标志；(4)描述性识别；(5)常用名。前三种标志具有内在意义，具有商标识别功能，可以作为商标进行注册和保护。第四种简单的描述性标识不具有内在意义，不提供识别信息。它需要通过使用获得第二层含义，也叫获得意义，有了识别功能后才有可能获得商标注册。常见名称完全无足轻重，不能注册为商标。

通用名称是指或被认为是指特定产品类别的名称。因为通用名指的是产品而不是其来源，不具备识别产品来源的功能，所以根本不具有显著性，不能注册或保护。在J. Kohnstam，Ltd .诉Louis Marx and Company一案的判决中，法官认为“第二含义的证据可以使‘仅描述性的’名称注册为商标，但不能使普通名称成为商标。无论通用名称的用户在促进商品销售方面投入了多少资金和努力，在获得公众意识方面取得了多大成功，他们都不能剥夺竞争对手使用该产品名称的权利。”。[2]

同时，美国《商标法》第14条规定，每当一个注册商标成为其全部或部分在用注册商品或服务的通用名称时，就会在相关商品和服务中被撤销注册。

因此，在美国，普通名称在任何情况下都不可能被注册为商标，也不能得到任何保护。原因是，允许一家公司享有该名称的专有权，会使其他竞争对手处于严重的竞争劣势，这是不公平的，不利于市场的健康竞争。

(二)中国对通用名称的承认和保护

根据《中华人民共和国商标法》第十一条第二款规定:“前款所列商标，取得显著特征，易于识别的，可以注册为商标”。前款即第一款规定了三种情况，包括第一项的通用名，第二项的唯一直接描述性标记，以及其他缺乏第三项意义的标记。因此，根据这一条款，与直接描述性标记一样，普通名称如果引人注目，易于通过使用识别，就可以注册为商标。

2017年3月1日施行的《最高人民法院关于审理商标授权确认行政案件的规定》(法释〔2017〕2号)第十条规定:“争议商标属于法定商品名称或者约定商品名称的，人民法院应当认定其属于《商标法》第十一条第一款第(一)项所称的普通名称”。人民法院可以根据历史传统、风俗习惯、地理环境等因素，确定有固定市场的商品的通用名称。

同时，《商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为核准使用商品的通用名称的，任何单位或者个人都可以向商标局申请撤销注册商标。《商标法》第五十九条规定，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

二.地理标志

《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《涉贸知识产权协定》)第22条规定，本协定所称的“地理标志”是指表明某一货物原产于某一成员的领土或领土内的某一地区或地方，该货物的质量、信誉或其他特征本质上归因于其地理来源的标志。

因此，地理标志产品要求产品不仅来自特定地区，而且在质量和其他特征上也不同于其他地区的产品。根据TRIPS协议，禁止使用不真实、误导性的地理标志。同时，带有地理名称的标志如果已经成为通用名称，则无法注册或保护。《与贸易有关的知识产权协定》不要求一个成员国接受另一个成员国的地理标志。

(一)美国的地理标志保护

美国商标法第4条规定，地理标志可以注册为集体商标或证明商标。

美国没有地理标志的特殊保护制度。地理标志一般作为集体商标或证明商标受商标法保护。如果用于鉴别来自罗克福德(ROQUEFORT)的奶酪，“ROQUEFORT”可以作为奶酪产品上的认证标志进行注册和保护。

美国商标法要求认证商标的作用是证明产品的质量或地理来源。因此，其所有者必须控制商标的使用，以确保使用商标的产品实际上符合商标应该证明的特征。与商品商标和服务商标类似，集体商标和证明商标即使没有注册也可以受到保护。在加拿大MIST和COGNAC商标异议案中，美国专利商标局承认法国COGNAC地区生产的白兰地中使用的COGNAC是普通法认证商标，并据此支持法国政府机构基于认证商标对加拿大MIST和COGNAC商标的异议[3]。

(二)中国地理标志保护

《中华人民共和国商标法》第十六条第二款规定，地理标志是表明商品原产于某一地区，商品的具体质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然因素或者人为因素决定的指标。

目前，我国保护地理标志的方式主要有两种。一、向国家知识产权局商标局申请注册地理标志集体商标(如法国国家干邑工业管理局注册的关于葡萄蒸馏酒的“干邑”商标)或地理标志认证商标(如墨西哥龙舌兰管理委员会注册的关于龙舌兰的“龙舌兰”商标)，根据商标法受到保护。二、按照《地理标志产品保护规定》向地理标志主管机关国家知识产权局(2018年前，国家质量监督检验检疫总局)提交《地理标志产品保护申请书》进行保护。对于外国地理标志产品，国家知识产权局根据《外国地理标志产品保护办法》对外国地理标志产品在中国的保护进行统一管理。在中国受保护的地理标志产品名称使用“中华人民共和国特殊地理标志”。各级知识产权管理部门应当根据职能保护地理标志产品。

在实践中，许多地理标志在被注册为地理标志产品名称的同时，被注册为集体商标或证明商标。

三.地理标志和通用名称

美国的局势

如前所述，在美国，普通名称在任何情况下都不能注册或受到保护。注册商标成为通用名称的，其注册将被撤销。

一些地理标志认证标志将被质疑为通用名称，而不是证明产品的地理来源。比如奶酪上的ROQUEFORT (Roquefort)商标和白兰地上的COGNAC (Cognac)商标都被常用名称挑战。一些商标，如瑞士奶酪(SWISS CHEESE)，在美国被认为是通用名称。

在科格纳克案中，美国专利商标局解释了有效的地理标志认证商标和通用名称的区别:判断一个标志是可保护的地理标志认证商标，而不是未受保护的产品通用名称，问题的关键不在于公众是否知道该标志使用背后的商标的认证功能，而在于公众是否理解使用该标志的产品只来自它所标记的区域。如果事实上标识是由认证方控制的，仅限于符合认证方地理原产地标准的产品，且购买方理解标识仅指向该特定地区生产的产品，而非其他地区生产的产品，则标识具有认证商标的功能。成文法和判例法都不要求购买者清楚地知道标志的认证功能。也就是说，地理标志认证标志不会被视为特定产品的通用名称，除非它失去了作为识别产品的地理来源的作用，例如，它已经在地理标志所标记的区域以外的其他区域的商品上使用过。[4]

(2)中国的情况

《最高人民法院关于审理商标授权确认行政案件若干问题的规定》第十条规定:“人民法院因历史传统、风俗习惯、地理环境等原因，可以认定具有固定市场的商品通用名”。根据司法解释，地理标志是“因地理环境等原因在相关市场形成的固定名称”的通称。

在“黄”案中，最高人民法院认为:

二审判决认定“钦州皇”为共同名称是否有事实和法律依据。.....约定俗成的俗名，一般是通过全国相关公众的共识来判断的。对于因历史传统、当地风俗习惯、地理环境等原因相关市场相对固定的商品，相关市场中的通用名可以认定为通用名。.....“钦州黄”能体现一种小米(大米)与其他小米(大米)的根本区别，符合通用名的要求。

.....根据本案再审审查阶段查明的事实，国家质量监督检验检疫总局2013年第22号公告通过了檀山黄基地公司提出的钦州黄小米地理标志产品专用标志使用申请的审查，并予以登记。“钦州黄小米”作为地理标志产品受到保护，意味着任何符合该标准的企业和个人都可以获得平等的准入和保护，不能被任何企业或个人独占。[5]

从司法解释和最高人民法院的判决可以看出，在我国，通用名的定义非常宽泛，地理标志被认为是通用名。

四.问题与建议

(一)存在的问题

在司法解释、判例和实践中，地理标志在我国一般被视为通用名称。这对地理标志的保护非常不利，也不符合法律规定。

1.不符合民法通则的规定。根据《民法通则》第一百二十三条，民事主体依法享有知识产权，知识产权的客体包括地理标志。地理标志作为知识产权的客体，其权利人依法享有专有权，不应视为“通用名称”。

2.不符合商标法的立法精神。地理标志属于“因历史传统、风俗习惯、地理环境等原因形成的具有固定相关市场的商品，在相关市场上普遍使用”的司法解释。但以全国相关公众为判断标准，地理标志是可以区分商品来源的标志。比如“钦州黄”小米，可以区分特定地区生产的小米和其他地区生产的小米，品质等特点不同。地理标志可以区分产品的来源功能，不应认定为通用名称。

另外，根据《商标法》规定，地理标志可以识别特定产品的原产地，可以注册为集体商标或者证明商标，这也证明了地理标志具有商标的显著特征，因此不是通用名称。

3.我国对地理标志的保护极为不利。在确定一个名称在中国是否为通用名称时，中美经贸协议第六节第1.16条所列的主管部门考虑了中国消费者对该名称的理解，包括三个因素[6]。本通用名称认定标准与《最高人民法院关于审理商标授权确认行政案件若干问题的规定》第十条所列标准不冲突。这说明双方对常用名的认定基本上有相同的认识。那么，如果按照司法解释将地理标志认定为“通用名称”，就应该受到《中美经贸协议》的相关规定的限制，比如不能阻止他人使用，可能基于通用名称受到质疑，可能被撤销注册等。这显然对我国的地理标志保护极为不利。

4.对常用名称的理解和识别不一致可能会造成混淆。在官方公布的《中美经贸协定》中英文版本中，通用名是两国都认可的词，字面意思并不含糊。根据美国商标法，普通名称无论是否通过使用获得第二含义，都被认为是既不注册也不受保护的。这也可以解释为什么美国在《中美经贸协定》中关于地理标志的一节中对通用名称施加了各种限制。

2019年11月27日国家知识产权局修订的《外国地理标志产品保护办法》第五条规定，在中国不属于通用名称的外国地理标志产品名称可以在中国受到保护。《办法》第三十三条规定，在中国受保护的外国地理标志产品，属于通用名称或者在中国演变为通用名称的，可以撤销。这些规定与《中美经贸协定》的有关规定是一致的。

但我国现行司法解释和实践对通用名称的定义比较宽泛，将地理标志视为通用名称，不仅会造成误解和混乱，而且对我国地理标志的保护非常不利。

(2)可以采取的措施

从中美经贸协定看地理标志和通用名称，中国现行法律法规和惯例与中美经贸协定对通用名称的理解存在一些不一致之处。为了避免中美经贸协定实施中不必要的误解和争议，保护地理标志作为知识产权的重要客体，应采取必要的措施。以下是一些个人观点，供业内人士讨论。

1.对“共同名称”做出正确解释，建议最高人民法院修改《最高人民法院关于审理商标授权确认行政案件若干问题的规定》第十条中关于共同名称的规定。

首先，如上所述，地理标志名称不应认定为通用名称，因此司法解释规定“人民法院对于因历史传统、风俗习惯、地理环境等原因而固定在相关市场上的商品，可以认定相关市场上通用的名称。”应该进行相应的修改。

此外，司法解释规定，无论是法定商品名称还是习惯商品名称，都应视为通用名称。新修订的《外国地理标志产品保护办法》第五条规定，在中国受保护的外国地理标志产品的名称包括“(一)中文名称，由具有地理标志功能的名称和反映产品真实属性的通用名称组成，还包括‘已设立名称’”。“常规”名称与“常用名称”不一致，建议修改。

2.建议在行政裁决和司法判决中避免滥用“共同名称”。对于因地理环境等原因而具有固定市场的商品，相关市场中的称谓不应认定为通用名称，而应认定为特有名称或地理标志名称。

3.将“通用名称”还原为其本义，建议修改《商标法》第十一条，将通用名称定义为绝对禁止注册的标志，区别于通过使用可以获得显著性的描述性标志。这不仅符合国际标准，也避免了法律理解和适用的混乱。

4.建议“共同名称”的认定时间应当一致，司法解释第十条规定的“人民法院”应当审查判断争议商标是否属于共同名称，一般以商标申请之日的事实状况为依据。核准登记时事实状态发生变化的，应当根据核准登记时的事实状态进行修改。任何不符合《中美经贸协定》第六节第1.16条规定的地理标志，随着时间的推移，都可能成为通用名称，并可能因此被撤销。

5.加大宣传引导力度，让地理标志产品名称和地理标志集体商标或认证商标的所有者增强保护意识，一方面可以及时有效地对地理标志进行注册和保护；另一方面，要注意规范使用方式，积极维权，避免地理标志成为俗名而失势。

注释:

[1]http://www . gov . cn/Xin Wen/2020-01/16/5469650/files/0637 e 57d 99 ea 4 f 968454206 af 8782 DD 7 . pdf。

[2] J. Kohnstam，Ltd .诉Louis Marx and Company，280 Fed 437，440(常设仲裁法院，1960年)。

[3]《商标与不正当竞争法》，金斯伯格等。，第6版。2017年，第122页。

[4]国家原产地名称协会诉布朗福曼公司，47《美国最高法院判例汇编》第二卷，第1875页(1998年)。

[5] (2013)沈敏字第1642号再审裁定。

[6]包括以下因素:1。字典、报纸、相关网站等可信来源；2.该名称所指的货物在中国是如何营销和用于贸易的；3.该名称是否在相关标准中使用，以对应我国某一类型或类别的商品，例如根据食品法典委员会颁布的标准”。

作者:中国国际贸易促进委员会专利商标局