(3)确定商标侵权损害赔偿“利润率”的基准

在分析了上述财务会计和法律规范后，在商标侵权司法解释没有明确界定“商品单位利润”概念的情况下，有必要参考专利纠纷案件司法解释中的内容，适用商标侵权损害赔偿中“侵权利润”的具体计算方法。从确定“利润率”的角度来看，主要体现在以下三个方面:

1。明确“利润率”的会计角度

前述商标侵权司法解释中提供的“侵权商品销售额*单位利润”的计算方法是以确定具体商品的利润为基础的，因此与企业整体利润不同，应以侵权产品的具体利润作为基本核算角度。在菲拉案中，法院明确指出:“商标侵权司法解释第十四条规定的利润是商品的单位利润，不是企业的营业利润。3.上诉人一审提交的行业协会对其会员单位的净利润率出具的证明，以及根据审计报告和二审提交的审计报告中的营业收入和营业利润计算的利润率，是企业的营业利润率，不是本案中被指控侵权商品的单位利润率，不予受理。[6]

2。确定“利润率”的会计基准

从专利纠纷案件司法解释中对“营业利润”的概念分析可以看出，“侵权利润”通常理解为“营业收入的实际利润”，即扣除生产成本、期间费用等与生产、销售直接相关的成本要素，更接近“净利率”的计算方法。但是对于具体要扣除的成本项目，还需要进一步分析。

结合前面提到的财务会计概念，正常情况下，直接成本、期间费用(包括管理费用、财务费用、销售费用等。)，产品的营业税金及附加与企业的生产销售密切相关，反映产品成本费用的实际消耗，在扣除上述因素的基础上确定“营业收入的实际利润”。这种基于会计科目具体概念的利润计算方法也在实践中得到应用。最高人民法院曾认为，在2007年雅马哈商标侵权案中，“参照专利纠纷案件的司法解释，侵权人因侵权获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算。本案中，雅马哈发动机有限公司主张以侵权利润确定赔偿金额，计算的是企业的营业利润，而不是销售利润和净利润。相关产品的销售税金及附加和期间费用已经扣除，不需要扣除企业所得税。”。[7]2018年“杀螟丹”不正当竞争纠纷案再次采用上述计算方法。根据案件的判决，“企业在经营中需要缴纳相应的税款，支出相应的费用，特别是期间费用通常占企业正常费用的相当大的比例。由于毛利是在不扣除营业税和附加及期间费用的情况下计算的，因此企业的毛利与营业利润之间存在很大差距。因为本案被告没有以侵权为职业，所以按照本案营业利润计算赔偿金额更为合理。”[8]

将上述公告案件与上述专利侵权案件进行对比，可以看出，在“营业收入实际利润”的计算中，司法机关的判断点目前已经基本明确，即以具体产品的销售收入、直接成本、期间费用(包括管理费用、财务费用、销售费用等)为基础。)，扣除营业税及附加费。这也是一般商标侵权案件“利润率”核算的基本基准。

3。考虑侵权的具体情况

在专利纠纷案件的司法解释中，“销售利润”的概念，即“毛利”的标准，适用于“为行业侵权”的情节，体现了对恶意侵权情节的考量。因此，“侵权情节”也是影响“利润率”确定的重要因素。

毛利是用来为“为商侵权”的侵权人计算非法利润的，与一般情况下的“净利润”不同。原因在于对恶意侵犯知识产权的不公正和牟取暴利的“惩罚”。“在侵犯知识产权的案件中，侵权人没有支付开发知识产权所需的人力、物力和财力。因此，侵权人生产和销售侵权产品的成本一般显著低于权利人。但侵权人往往采取低价中标的策略，其侵权产品的价格和利润往往明显低于权利人的产品。”。[9]但是，即使侵权人“以侵权为业”，采用非法手段进行生产和销售，仍投资于具体的R&D投资、宣传推广费用和开发客户的成本，从财务会计合理性的角度来看，应从收益中扣除。但根据上述司法解释，这种情况会直接计算为“销售利润”，似乎有处罚的意思。[10]这种具有“惩罚”性质的赔偿推定也体现在著作权法领域。北京市高级人民法院发布的《著作权侵权案件审理指南》第8.6节规定:“有记录的证据证明侵权人有明显恶意侵权行为和严重侵权后果的，可以以侵权所得的营业收入直接计算其违法所得”。从利润计算的角度，本文进一步直接将“营业收入”作为侵权利润，也体现了对恶意侵权的处罚和赔偿。[11]

对“为行业侵权”的当事人适用“销售利润”的规定，也适用于商标侵权案件，体现在“利润率”的确定上，以“毛利率”为基础，或者根据侵权人的侵权情节在更高的范围内。在“Boss电器”商标侵权案中，法院认为:“香港Boss电器作为专门生产销售侵权产品的企业，其利润率应高于规范经营的上市公司，故支持权利人按照较高利润率计算侵权利润的主张。”[12]当然，在考虑“侵权情节”对“利润率”的影响时，需要区分侵权人是否属于以侵权为业的情形。对于经营时间较长，已形成长期稳定的规模收益，且侵权商品在主营业务中占主要比例的业务，应认定为侵权业务。对于业务种类多，只生产部分侵权产品的侵权人，考虑到其情节较轻，其特定商品的“利润率”不宜过分确定。

三、不同情况下“利润率”的具体确定方式

本文从财务会计和法律规范的角度，分析了“利润率”的基准。但在实践中，每个案件的情节不同，当事人的举证能力也不同。销售收入、成本、费用等薪酬计算要素的证据通常是不完整的，因此需要在前述基准的基础上，结合案件的具体情况，确定“利润率”的价值。

(一)基于商品总销售额的确定

根据产品销售层面的总收入和总成本，如果所涉及产品的营业收入和营业成本等项目列入企业财务报表和审计报告备案，则可以采用“(产品销售收入-产品直接成本-期间费用-营业税及附加)/产品销售收入”的方式确定产品的“利润率”。这种计算方法的优点是，可以借助企业整体成本与营业收入的比例关系，找出“期间费用”在特定商品中的分配，并按比例扣除这部分，从而提高“利润率”计算的准确性。在前面提到的“卡塔普”不正当竞争纠纷案中，法院适用了这种计算方法。本案的判决指出:“为了计算‘杀青’的营业利润，首先要确定商品的期间费用分摊。原告根据“搬运”业务收入占企业业务收入的比例，计算出“搬运”业务的营业税、附加费和期间费用占总费用的比例，并予以扣除。具体公式如下:卡塔经营利润率=[卡塔经营收入-卡塔经营成本-(营业税及附加费+期间费用)×卡塔经营收入/企业总经营收入]/卡塔经营收入。根据上述计算公式，最终计算出原告2013年和2014年的cartap经营利润率。”[13]

(二)商品单位利润的确定依据

根据商标侵权的司法解释，“侵权利润”通常采用“侵权商品销售额*商品单位利润”的基本计算形式，其中商品单位利润具体反映了商品本身的销售价格与成本的关系。因此，当具体产品的销售价格单、进出口记录、成本核算表等生产销售记录齐全时，也可以用“(产品单价-成本价)/产品单价”的方式确定产品的“利润率”。在“菲拉案”中，二审法院用这种方法检验了一审法院认定的侵权利润。二审法院认为:“瑞安市鞋革行业协会出具的成本价证明列明同类产品成本价为20.35元。由于侵权人是行业协会会员，协会出具的同类帆布鞋成本价可以作为被控侵权商品成本价的参考。根据JD.COM商城被控侵权产品的销售价格35元，一对被控侵权产品的销售利润率至少为41.8%。根据“被控侵权商品销售总额×销售利润率=侵权销售利润”，可以得出侵权利润金额为752.4万元。高于一审法院认定的263.8万元。因此，一审法院确定的侵权利润数额是适当的。”。[14]

(3)基于同行业盈利情况的酌情权

在实践中，同一行业的利润情况，不仅可以作为评价按照具体计算公式得出的“利润率”水平是否真实、是否接近行业平均水平、偏离的具体原因的参考，还可以在具体商品的利润无法确定时，作为“利润率”的决定因素，影响“侵权利润”的计算。目前在司法实践中，主要从“真实性”、“可比性”、“及时性”三个维度考虑同行业的利润。

从“真实性”的角度，主要考察当事人提供的数据的核算方法是否科学，数据来源是否权威。比如来自国家统计部门权威报告的财务数据、官方行业协会的年度统计数据、权威财务信息和软件记录的行业财务指标、投资机构发布的研究报告等。，通常因其公开性和科学的会计特征而被法院所接受。而如果不同来源的数据能够相互验证，其证明力将显著增强。在“白水杜康”商标侵权纠纷案中，法院结合行业协会统计数据和上市公司财务数据，最终以上市公司平均利润率为基础确定侵权利润。[15]

从“可比性”的角度来看，可分为“行业可比性”和“企业可比性”。“行业可比性”是指当事人提供的可比行业需求与所涉商品的具体子行业一致或非常接近，能够真实、准确地反映所涉商品的盈利情况。比如在评价“冰箱”的盈利水平时，要以“冰箱”行业的“利润率”为参照。当事人提交“家电”行业利润率作为证据，是典型的引申解释，缺乏“可比性”。“企业可比性”是指当事人提供的可比公司所代表的“利润率”水平与案件当事人的“利润率”水平一致。虽然“利润率”要以具体产品为基础，但有时在当事人业务结构单一、主要产品突出的情况下，会以同行业公司的“利润率”水平作为参考。在实践中，不同企业之间影响利润水平的因素是不同的，如生产销售成本、费用、定价、营销渠道等。即使是同行业的企业，由于业务规模的不同，在“利润率”指标上仍然会表现出很大的差异。因此，需要从资产规模、利润水平、品牌规模、主营业务类型等角度选择真正具有可比性的公司。在“巴洛克”不正当竞争纠纷案中，法院指出:“根据中国林产工业协会出具的证明，巴洛克木业公司在地板行业处于领先地位，其行业地位与德尔地板等公司有一定的可比性。德尔公司和巴洛克木公司的业务结构相似。两者都以地板产品为主营业务，地板产品的销售收入占总营业收入的90%以上。两家公司规模相近，营业收入相近。两个业务结构、公司规模相近的公司的同类产品净利润率的数据应该有一定的参考价值。”[16]作为2018年中国法院受理的50起典型知识产权案件，该案在确定可比公司方面具有很大的参考价值。

从“时效性”的角度来看，选取的数据不应局限于某一年或某一时期，而应至少涵盖所涉及行为的持续时间，并排除市场环境的宏观变化对“利润率”计算的影响。在“莱顿专利侵权案”中，法院结合宏观市场上产品利润率的变化，详细阐述了被指控侵权期间产品利润率的定义。法院指出:“我院之所以只使用2009年四个季度的平均利润率作为侵权产品的利润率，而没有在研究报告中纳入2007年和2008年的数据，是因为:(1)2009年最接近当事人主张的侵权赔偿期，最能反映现阶段行业利润率的实际情况；(2)2007-2009年汽车零部件供应商利润率波动较大。如果将2007年和2008年的数据计入侵权产品利润率的计算中，由于没有考虑变化趋势，计算结果会在很大程度上偏离侵权赔偿期的实际利润率。”[17]

四.关于应用“利润率”计算“侵权利润”的相关建议

(一)合理分配举证责任和使用上级证据规则

适用“侵权人利益”计算方法的案件，权利人一般不知道所涉及的侵权利益，侵权人也懒得就侵权利益举证，需要合理分配和平衡双方举证责任，结合上级证据规则进行证据整理。首先，要在各方之间充分分配举证责任。特别是对于权利人要求较高赔偿金额的侵权案件，要加强赔偿和证明的指导。“强调权利人应对其主张的赔偿金额提供详细的计算方法和自由裁量的参考因素，双方将在法庭上进行质证。”[18]其次，注意发挥证明妨碍规则的作用。我国在《商标法》第63条中首次引入了证明妨碍规则，即“行为人应当为其妨碍行为承担相应的法律后果。”[19]在涉及以“利润率”方式计算“侵权利润”的案件中，如果被告拒绝提供相关产品的利润率，导致无法查明侵权产品的利润情况，法院可以结合证据考虑原告主张的“利润率”的合理性，酌情予以受理。[20]第三，应合理使用优势证据规则。在确定损害赔偿时，应充分利用证据规则，采用优势证据标准来认定损害事实。充分运用逻辑推理和日常生活经验，综合审查判断双方提交的关于“利润率”的证据的真实性、合法性和证明力，确定“利润率”的合理范围和最终价值。

(二)根据案件情况适用不同的判决

注意“利润率”的概念并不意味着这一基准应该适用于所有损害赔偿案件。例如，如果可以根据侵权商品的生产销售记录找出侵权商品的单位利润和销售数量，并能准确计算出“侵权利润”，就不需要单独确定“利润率”的大小。这也表明，我们需要选择科学合理的赔偿计算方法，以避免增加当事人的诉讼负担。一方面，“侵权人利润”只是计算商标侵权损害赔偿的一种方式。在适用“权利人损失”可以确定赔偿金额的情况下，不应直接适用侵权利润赔偿法。另一方面，在大量商业维权和赔偿金额较低的案件中，赔偿计算的证据明显不足，因此直接对此类案件适用法定赔偿更有利于保证诉讼效率。

(三)灵活掌握确定“利润率”的具体步骤

结合前面的分析，法院可以按照以下步骤判断具体案件中当事人在计算“侵权获利”时所主张的“利润率”的合理性:首先分析“利润率”的会计角度是否合理，即“利润率”是否反映了具体侵权商品的获利情况；其次，判断当事人“利润率”的计算方法是否符合会计要求，是否扣除了期间费用等费用，是否能够反映侵权产品的实际利润水平；再次，考虑是否存在影响“利润率”认定的侵权情形，如结合侵权持续时间和行为性质判断侵权人是否构成“以侵权为业”。符合情况的，适用“毛利率”的计算标准；最后，适当调整同行业的利润水平，消除宏观市场环境变化和财务会计偏差对这种情况下“利润率”确定的影响。以上步骤可以在具体案例中灵活运用，但最终目的是提高损害赔偿计算的科学性和合理性。

注释和解释:

[1]参考最高人民法院在Castel商标侵权案中的观点:“赔偿金额必须根据被指控的侵权行为与损害结果或利润是否存在直接因果关系来确定，销售利润不等于侵权收入，两者应严格区分”。因此，一般情况下，“侵权商品销量*单位利润”不应直接推定为“侵权所得利益”。本文用“侵权获利”来指代商标法和司法解释中的“侵权获利”概念。请参见《最高人民法院民事判决(2014)民体字第25号及(2018)最高法沈敏第2312号》陶俊:《关于新实施后疑难问题的总结与思考(三)》，2016年12月13日“知识产权”微信公众号；刘奕君:“理论研究:商标侵权和不正当竞争纠纷中侵权与损害赔偿金额因果关系的考量”，载于北京知识产权微信公众号，2019年5月7日。

[2]唐力、顾家杰:《关于知识产权诉讼损害赔偿数额的确定》，《法学评论》2014年第2期，第184-185页。

[3]参见《企业会计准则第30号——财务报表列报》。

[4]见(2015)京中民初字第1579号第一审民事判决书。

[5]参见岳志忠(2019)第86号民事二审判决。

[6]参见(2017)京〔1991〕73号民事二审判决。

[7]参见(2006)民三中字第1号第二审民事判决书。

[8]参见(2015)普民三(支)第1887号民事一审判决书。

[9]李罗:《论知识产权法中惩罚性赔偿的引入与实施》，《法学》2014年第4期，第26页。

[10]朱玛:《知识产权侵权赔偿研究——以损害为中心》，西南政法大学博士论文，第58页。

[11]潘蔚:《北京市高级法院著作权侵权案件审理指南主要内容解读》，载于《中国著作权报》微信公众号，2018年5月10日。

[12]参见(2018)浙民中20号民事二审判决书。

[13]参见(2015)普民三(支)第1887号民事一审判决书。

[14]参见(2017)京〔1991〕73号民事二审判决。

[15]参见(2017)于敏中第857号民事二审判决。

[16]参见(2017)钟素敏第1297号民事二审判决。

[17]参见(2015)苏志钟敏字第00172号民事二审判决书。

[18]宋健:《知识产权损害赔偿难以通过罚款和差异化判决确定》，载《江苏知识产权愿景》，微信微信官方账号，2017年8月16日。

[19]詹善刚:《论证明障碍——以德国法为中心的考察》，《中国法学》2010年第3期，第100页。

[20]参见(2017)京民初字第335号民事二审判决书。

作者:北京知识产权法院