王中国商标杂志原文

近年来，随着商标法的完善和损害赔偿与知识产权市场价值相匹配的判断理念的深化，在商标侵权案件中适用高赔偿的细化损害赔偿的案件数量逐渐增多，预计“权利人损失”、“侵权人利润”、“许可费倍数”等“法定赔偿”以外的损害赔偿计算方法将更加适用。本文以“侵权人利润”赔偿计算方法中常见的“利润率”概念为视角，梳理“利润率”的确定基准和具体计算方法，以期对适用“侵权人利润”确定损害赔偿数额的案件的审理有所帮助。

首先，提出了一个问题

关于“侵权人利润”的计算方法，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标侵权司法解释》)第十四条规定:“商标法规定的侵权所得利益，可以按照侵权商品销售额与商品单位利润的乘积计算；商品的单位利润不能确定的，按照注册商标商品的单位利润计算，即“侵权利润=侵权商品销售额*商品单位利润”。[1]但在目前的司法实践中，当事人在确定“侵权利润”时引入了“利润率”的概念，即采用“侵权利润=侵权商品销售收入*利润率”的计算方法。典型情况包括:(1)在侵权人“侵权商品销售收入”确定且“销售额”无法核实的情况下，利用单位商品的成本收益比计算“单位商品利润率”，两者相乘确定“侵权利润”；(2)在只能确定侵权人“侵权商品销售收入”的情况下，根据司法解释“侵权商品单位利润不能确定的，应当按照权利人商品单位利润计算”，乘以“权利人商品利润率”确定“侵权收入利润”；(三)侵权商品销售情况无法查证的，权利人或者侵权人主张适用“同行业平均利润率”对“侵权利润”进行裁量。由此可见，“利润率”作为一个财务会计概念，为“侵权利润”的计算提供了更为开放的视角，有利于实现损害赔偿的精细化判断，对于涉及侵权商品的大规模交易、销量或单位利润难以查清的案件，或者侵权人偷懒举证，无法直接适用司法解释的计算公式的案件。

然而，虽然“利润率”的概念为损害赔偿的计算提供了一个开放的视角，但其本身的确定却成为“侵权利润”判断的难点之一。在实践中，主要体现以下两点。首先，需要明确“利润率”的会计基准。“利润率”是“商品单位利润”的扩展概念，但法律并未规定其具体的核算方法。在一个案例中，当事人可能会根据自己的利益提出“毛利率”、“净利率”、“营业利润率”等多个概念，不同的计算基准之间存在很大差异。其次，具体案例中“利润率”的确定方式需要明确。双方可以从具体商品、主营业务、同行业平均水平等角度列出不同的“利润率”。如何根据案件的具体情况进行选择和确定，如何判断侵权性质、侵权时间和宏观市场环境的变化对“利润率”的影响，除了个案中积累的经验规律外，还需要进一步梳理和总结。

“知识产权损害赔偿数额的确定存在两个层次的问题，一是损害赔偿的计算标准，二是损害赔偿数额的证明困难”。[2]从相关财务会计准则和法律规定的角度，分析确定“利润率”的基准，结合典型案例中的认定，梳理不同情况下“利润率”的具体计算方法，总结确定“利润率”的参考步骤，以期有利于损害赔偿判断方法的“细化”。

二、“毛利率”还是“净利率”——从规范角度的澄清

如前所述，“利润率”是财务会计过程中销售利润与营业收入的比例关系衍生出来的概念，是财务会计体系中的一个指标。其概念和适用方法在知识产权相关法律规范中没有明确规定。因此，有必要从财务会计的角度系统分析其概念。在此基础上，结合现行法律规范中“侵权利润”的计算要求，分析了商标侵权损害赔偿中“利润率”的确定基准。

(一)不同会计维度下的“利润率”概念

从金融监管体系的角度来看，“利润率”的考核通常可以分为业务运营和产品销售两个维度。其中，企业管理层的“利润率”会计是基于《企业会计准则》的规范性要求。为了从不同维度反映企业的经营情况，在企业利润表下分为毛利率、销售利润率、净利率等细分概念；产品销售层面的“利润率”核算是基于收入与成本的具体关系，比企业管理层面更微观、更具体。

首先，在“利润率”的核算方面，从企业利润表的角度，结合《企业会计准则》的规定，具体计算方法如下:[3]

从上表可以看出，以企业利润表为基础的“利润率”的核算可以分为“毛利率”和“净利率”两个维度，其基础是营业收入，对应的利润额分别为“销售利润”和“净利润”。其中，“销售利润”采用“营业收入-营业成本”的计算方法，也称“毛利”；“净利润”是企业在一定会计期间内的营业收入，扣除为实现这些营业收入而发生的费用和成本，以及相关的营业外损益和所得税后的结果，采用“营业收入-营业成本-期间费用、税金及相关损益-营业外支出-所得税费用”的形式。因此，企业管理水平的“利润率”通常是以企业整体收入为基础计算的，更宏观，其“净利率”需要扣除资产减值损失、投资损失、营业外支出、所得税费用等非经营性项目的成本。，这在很大程度上受到个体经营差异的影响。

其次，就从销售特定产品的角度来计算“利润率”而言，虽然采用了“收益-成本”的计算思路，但计算项目与企业的利润相差很大。首先，两者的收益计算标准并不一致。产品层次仅限于特定商品的销售，不涉及企业整体收入；其次，扣除项目差异较大，“销售收入-销售成本”的形式基本上用于“毛利率”的计算。在计算特定产品的“净利率”时，只考虑直接成本、期间费用(包括管理费用、财务费用、销售费用等)。)，通常扣除营业税金及附加，与企业生产销售密切相关，不涉及资产减值损失、投资损失、营业外支出等。因此，与企业利润核算的要求相比，具体产品“利润率”的计算更为具体，“净利率”的计算方法更能反映产品成本与收益的比例关系，更能反映产品本身的盈利能力。具体计算方法如下:

通过对《企业会计准则》等财务会计准则的分析，可以看出不同计算维度下“利润率”定义的差异，为结合相关法律规范评价损害赔偿计算中的“利润率”概念提供了一个系统化、规范化的视角。

(二)法律规范视角下“利润率”的定义

从法律规范的角度来看，我国知识产权领域各部门的法律都将“侵权人的利润”作为侵权损害赔偿的法定计算方法，都规定了“侵权利润是侵权商品销售额与商品单位利润的乘积”的计算公式。但在商标法、著作权法及相关司法解释中并未进一步提及“单位利润”这一具体概念。

相比之下，专利法领域的规定最为详细。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律的规定》(以下简称《专利纠纷案件司法解释》)第二十条第二款规定:“侵权人因侵权获得的利益，可以按照市场上销售的侵权产品总数乘以每件侵权产品的合理利润的乘积计算。侵权人因侵权获得的利益，一般按照侵权人的营业利润计算，对于以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”。首先，该条规定了利润的具体计算基准，不同于企业经营的整体利润，应以具体侵权产品的利润作为计算依据；其次，“合理利润”受到财务会计中“营业利润”和“销售利润”概念的限制，为利润的计算提供了一个参考角度，提高了实践中的可操作性；再次，与常规侵权案件不同，“以侵权为业”的案件采用不同的利润计算标准，体现了根据侵权情节酌情考虑的原则。

上述条款中“营业利润”和“销售利润”的定义一般被认为是指“净利润”和“毛利”。结合从财务会计角度对含义的分析，可以看出“销售利润”的计算公式是“营业收入-营业成本”，与产品“毛利”的计算公式比较接近，在理解上基本没有差异。就“营业利润”而言，虽然企业利润表中也有“营业利润”的概念，但需要注意的是，两者并不同等适用。原因是企业利润表中的“营业利润”作为企业利润核算中的一个概念，不仅扣除了与生产、销售密切相关的因素，如直接成本、期间成本、营业税及附加费，还扣除了资产减值损失、公允价值变动损失等非营业项目的成本，而具体产品的“净利润”的计算通常只扣除与生产、销售密切相关的成本因素。当然，虽然司法解释中的概念并不明确，但在实践中，上述“营业利润”通常是以接近“净利润”的方式计算的。如在“布鲁克诉狄英特专利侵权案”中，法院认为“在计算营业利润时，只应扣除销售管理费、城建税、教育费附加和地方教育费附加，不应扣除所得税”。[4]在“恒源数控专利侵权案”中，法院认为“被指控侵权产品的毛利为销售收入减去成本，而营业利润应以毛利减去营业费用、管理费用和其他费用为基础”。[5]因此在实践中，专利纠纷案件司法解释中的“营业利润”基本采用“营业收入实际利润”的理解，更接近于产品销售中的“净利润”概念，体现在“净利率”概念中。

(待续)