臧宝卿|中国商标协会副秘书长

《商标法》第十五条第二款是2013年《商标法》第三次修改的重要成果，也是制止恶意注册的主要条款之一。自2014年5月1日该条生效以来，适用该条的典型案例已经有不少，对该条的基本要素也越来越有共识。然而，由于法律原则和实践的复杂性，该法的适用仍存在一些模糊之处。本文结合权利确认的实践，对《商标法》第十五条第二款适用的几个具体问题进行了探讨。

一.法律法规来源的历史追溯和比较分析

1法律的演变

虽然2014年《商标法》中写入了诚实信用原则，但在《商标法》制定之初，这一原则已经在相关制度设计中得到充分体现。1988年《商标法实施细则》第二十五条提出了“不当注册商标”的概念。对不当注册商标的理解基本等同于“以欺骗或者其他不正当手段注册的商标”[1]。1993年《商标法》第二十七条第一款规定:“以欺骗或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销其注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会决定撤销该注册商标。”并且在《商标法实施细则》第二十五条第一款中，有“以欺骗或者不正当手段取得注册”五种具体情形。2001年，《商标法》将实施细则的前四条规定分别界定为第四十一条“以欺骗手段取得注册”、第十三条、第十五条、第三十一条的规定。第(5)项的基本规定在实践中逐渐发展，最终被界定为扰乱商标注册秩序的行为，因此在性质上不同于第13、15和31条的规定。

与1993年《商标法》相比，2001年《商标法》缩小了制止不正当注册的范围。此外，2001年《商标法》开放了自然人申请商标注册的资格，大大增加了商标申请数量，利用“注册原则”的不足和法律条文的疏漏，以谋取不正当利益为“注册”的目的。实务部门受法律规定的限制，深感有必要增加制止恶意注册的规定。

在《商标法》第三次修改过程中，对2001年《商标法》第三十一条进行了一次修改，以“申请注册的商标不得损害他人已有的其他在先权利”为第一款，并将后半部分修改为:“申请注册的商标与他人以前在相同或者类似商品上使用的商标相同或者近似，申请人因与他人的合同、业务联系、地理关系或者其他关系，知道或者应当知道他人商标的存在。”第二款拟将各种性质相同的恶意注册行为合并，并考虑到该条款中关于因“合同、业务往来、地理关系或其他关系”而知悉他人商标的规定已经包含代理或代表关系，为避免法律法规的竞争，拟删除该法第十五条(关于代理人或代表人抢注的规定)。

在讨论修改法律的过程中，有一种观点(以最高法院为代表)认为草案第34条第2款实际上是对第15条的代理或代表关系的扩展，因此应保留第15条的规定，草案第34条第2款应视为第15条第2款，并应明确限定:应保留首次使用的要求，以体现注册原则下对未注册商标的保护门槛；“区域关系”的规定过于宽泛和不确定，因此第31条后半部分的规定实际上被搁置空并被删除；“知道或应该知道”的范围很广，应该仅限于知道。

2立法参考

在立法渊源上，第十五条第二款借鉴了台湾省商标法的规定。根据《台湾省商标法》第三十条规定，“他人以相同或者近似的商品或者服务先使用相同或者近似的商标，申请人因与他人的合同、地理、业务往来或者其他关系，知道他人商标存在，拟以模仿方式申请注册的”，这是禁止商标注册的理由之一。根据台湾省实务部门的理解，该立法是指巴黎公约第6-7 (1)条对代理人或代表人抢注域名的禁止。立法意图是保护商标的原雇主，防止他人剽窃其原商标并抢先注册谋取利益，防止不正当竞争，制裁恶意抢注网络者，以符合民法中的诚实信用原则。因此，该款侧重于保护原商标使用者的合法利益，制裁恶意商标抢注者，而不是以“有可能引起相关公众的混淆和误解的危险”作为其适用要件。“先用”不限于台湾省使用。[2]

两对法律适用范围的系统理解

以法律条文在法律体系中的地位，即根据章、段、段前后的相关地位，或相关法律法规的法律意义，来明确规范性意图的解释方法，称为体系解释。[3]

1 .对未注册商标的保护仅限于相同或类似商品上的相同或类似商标

第十五条第二款已经明确了他人的商标是未注册商标。从形式上看，本款、第十三条第二款、第十五条第一款、第三十二条后半款都体现了对未注册商标的保护[4]。在基于商标注册和获取原则的制度下，基于立法政策的考虑，对注册商标采取强保护，对未注册商标采取弱保护[5]。未注册商标的保护力度弱于或至多不超过一般注册商标，知名度弱于驰名商标的未注册商标的保护力度不超过未注册驰名商标。本段中“相同或类似商品”和“相同或类似”商标的规定体现了上述精神。在具体认定中，对其他条款中的商标相似性和商品相似性采用相同的判断方法和标准。但有一种特殊情况，由于商标受欢迎程度等因素造成的混淆，打破了区分表中商品之间相似关系的认定，本段中商标的使用强度或受欢迎程度并不是必要条件，在先商标没有一定影响的情况下是否能有所突破，还有进一步探讨的余地。

2从规范目的来看，本款应属于诚实信用原则

对未注册商标的保护一般来源于对商标凝聚的商誉的保护和避免消费者混淆。对未注册的驰名商标和有一定影响的未注册商标的保护就是为了这个目的。但对委托人和代理人商标的禁止抢注显然不是基于保护商誉、避免混淆，而是基于维护忠实义务和勤勉义务，这是诚实信用原则的具体体现。[6]从第15条第(2)款的位置变化和法律修订过程中要素的设定来看，这一条款显然更接近第15条第(1)款。在司法实践中，一些判决已经被明确认定。比如在“DUNUT”商标无效案中，北京知识产权法院认为《商标法》第十五条第一款和第二款是基于诚实信用原则保护在先商标使用人合法权益的条款，两者关系密切。[7]也有不同的看法:因此，新法第15条和第32条后半句可以放在一起理解，应视为出于同样的立法目的而制定的规定。[8]

相关法律法规的内涵和外延的界定应当统筹兼顾、协调一致

商标法相关法律法规的含义并不固定，往往随着实际需要、政策环境、司法态度等因素的变化而调整，如第十条第(一)款第(八)项、第四十四条“其他不当手段”等。2014年修改前，由于2001年《商标法》缺乏制止恶意注册的一般规定，为了适应制止恶意注册的实际需要，对第十五条后半部分和第三十一条进行了不同程度的扩充。第十五条的扩大，体现在“代理人、代表人”范围的扩大，以“投报箱”案为标志，实务界已达成共识。最高人民法院裁定，应当从广义上理解《商标法》第十五条规定的代理人，不仅包括受商标注册人或者商标注册人委托，在委托权限范围内代理商标注册等事项的商标代理人和代表人，还包括总经销(独家经销)、总代理(独家代理)等特殊销售代理关系意义上的代理人和代表人。关于第三十一条后半部分的扩展，体现在对“有一定影响”和“手段不当”两个要素的动态把握上。在明显恶意的情况下，“具有一定影响力”甚至不再是一个独立的要素。典型的表达方式如“知名度要求没有固定的标准。一般来说，如果现有证据足以证明争议商标注册人在申请商标时知道在先商标，通常可以认定在先商标的使用已经达到本条规定的知名度要求”[9]。当时，在制止恶意登记的规定存在明显不足的情况下，这一解释在一定程度上突破了法律的初衷，但由于适应了实践的需要而被普遍接受。

增加第15条第2款后，恶意抢注的监管路径更加清晰。如果第三十二条后半部分仍然持有之前的理解，则两个条款之间存在明显的冲突。此时可以考虑恢复第三十二条后半部分保护未注册商标商誉的初衷，有一定影响的要求应以应保护权益的形成为基础。