原版杜英和其他中国商标杂志

二、商标概念规范的比较研究

商标概念规范的比较研究有助于了解国际商标概念的发展趋势，对优化商标法律规范、调整和拓展我国商标概念具有重要作用。本部分将从国际公约的规定和世界主要国家和地区商标概念的法律规定两个角度，通过解读各国国际公约和商标法的法律规定设计，分析国际商标法律实践中的典型案例，对商标概念规范进行比较研究。

(一)国际公约的规定

本部分所要讨论的与商标有关的国际公约主要包括:中国于1984年加入的《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)[1]；中国于1989年加入《商标国际注册马德里协定》(以下简称《马德里协定》)[2]；中国于1995年签署了《商标国际注册马德里协定议定书》(以下简称《马德里议定书》)[3]；1994年签署的《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协定》，对世界贸易组织所有成员具有约束力(以下简称《涉贸知识产权协定》)[4]；中国于2006年签署了世界知识产权组织修订的《新加坡商标法条例条约》(以下简称《新加坡条约》)。[5]

1.巴黎公约

《巴黎公约》，又称《保护工业产权巴黎公约》，1883年3月20日在巴黎签署，1884年7月6日生效。《巴黎公约》已经修订了七次，目前的是1980年2月在日内瓦修订的。最初的缔约方是11个国家:比利时、巴西、法国、危地马拉、意大利、荷兰、葡萄牙、萨尔瓦多、塞尔维亚、西班牙和瑞士。《巴黎公约》有包括中国在内的177个缔约方。《巴黎公约》缔结时，缔约方的意图是使该公约成为统一的工业产权法。但由于不同国家的利益不同，各国国内的立法体系也大相径庭，不可能实现统一。巴黎公约最终成为所有成员国在制定相关工业产权时必须遵守的原则，可以起到协调作用。在第六届全国人民代表大会常务委员会第八次会议上，中国决定加入《保护工业产权巴黎公约》(斯德哥尔摩文本，1967年)，并宣布中华人民共和国保留《公约》第二十八条第一款，不受该款约束。

《巴黎公约》的保护对象是工业产权，是指在工商业领域中，对创造性的思想或与产权类似的显著标志或标记的一些专有权，加上一些制止同一领域中不正当行为的规则。[6]《巴黎公约》第一条第二项规定:“工业产权的保护对象包括专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标志、厂商名称、原产地标记或者原产地名称，以及防止不正当竞争”。其中，与商标概念相关的客体包括商品商标和服务商标，广义上还包括制造商名称、原产地标记或原产地名称。由于各国在其法律中对上述概念有不同的解释，《巴黎公约》并未要求各国使用任何法律来保护上述客体。但是，已经加入《巴黎公约》的国家要想全面实施公约，就要涵盖公约要求保护的对象，因此有必要将上述与商标概念相关的对象纳入讨论范围。

(1)《巴黎公约》对商标主体的要求

《巴黎公约》第2条第1款和第2款规定:"本联盟任何国家的国民应享有本联盟所有其他国家的法律给予或将来可能给予国民的所有福利；任何规定均不得损害本公约具体规定的权利。因此，他们应享有与国民相同的保护，并在其权利受到侵犯时享有相同的法律补救办法，但前提是他们符合为国民规定的条件和程序。但是，本联盟国家的国民不得被要求在他们要求保护的国家拥有住所或营业所，以便享有工业产权。”。关于“国民”一词的定义，1900年在布鲁塞尔举行的修订会议一致同意，公约可适用于自然人[7]以及法人[8]和法律实体。[9]《巴黎公约》第3条要求国民待遇原则，其中规定:“本联盟以外国家的国民，如在本联盟国家之一的领土上有住所或实际有效的工商机构，应享有与本联盟国家国民相同的待遇”。以上要求是巴黎公约对工业产权保护主体的一般要求，自然也包括对商标主体的要求。

具体到与商标概念相关的主体要求，《巴黎公约》第5 C(3)条规定:“根据被请求保护国的国家法律被视为商标共同所有人的若干工商企业，应在同一或类似商品上同时使用同一商标，并不得阻止其在本联盟任何国家注册或以任何方式减少对该商标的保护，只要这种使用不误导公众且不违反公共利益。”第6条之五规定了关于保护在本联盟一个国家在其他国家注册的商标的A(2):“原产国是指申请人在本联盟有真实有效的营业所的国家，或者如果他在本联盟没有营业所，则指他在本联盟有住所的国家，或者如果他在本联盟没有住所，但他是本联盟一个国家的国民，则指他的国籍国。”本文不仅阐述了原产地的定义，还对商标主体的范围进行了规定。《巴黎公约》第六条之七规定了商标未经所有人授权以其代理人或代表人名义注册的情形，并规定了代理人或代表人是否具有商标主体资格。与此同时，《保护集体商标巴黎公约》第7条之二规定了协会作为集体商标主体的要求，指出:"如果协会的存在不违反其原籍国的法律，即使协会没有工商办事处，本联盟各国也承诺接受其申请并保护属于该协会的集体商标...如果社团的存在不违反原籍国的法律，则不应基于社团在其请求保护的国家没有营业所的事实。[11]

(2)《巴黎公约》对商标构成的要求

《巴黎公约》注重商标的显著特征，在第5 C(2)条中规定:“商标所有人使用的商标与在本联盟某一国家注册的商标在形式上不同，但不改变商标的显著特征的，注册无效，商标的保护不减少”。由此可见，只要不改变商标的显著性，某些成分在形式上的差异并不会影响对商标的保护，理解公约中商标概念的重点在于考察商标的显著性。此外，关于保护在本联盟一个国家注册的商标在其他国家的第6条之五规定了例外情况，即本条适用的商标既不能拒绝注册，也不能宣布注册无效。第二项是:“商标缺乏意义，或者完全由商业上使用的表示商品的种类、质量、数量、预期用途、价值、原产地或者生产时间的符号或者标记，或者需要保护的国家的现代语言构成。该条是公约关于商标注册拒绝或无效理由的规定，其中该项指出了三个标准，即该商标缺乏显著性，或者是描述性的，或者是通用名称。由此可见，巴黎公约调整的商标概念要求其具有显著性，而不仅仅是完整的描述性或通用名称。《商标法》第三条第一款规定:“在决定商标是否符合保护条件时，必须考虑所有实际情况，特别是商标使用的时间长度”，其中考虑实际情况，特别是使用的时间长度，也可以理解为对商标显著性要求的检查，通过检查实际情况来判断商标是否具有显著性，或者长期使用后是否获得显著性。C(2)还规定:“如果商标的某些组成部分与原产国受保护的商标不同，但不改变其意义或影响其与原产国注册商标的正式同一性，本联盟其他国家不得仅以此为由拒绝”。

关于商标的注册条件，《巴黎公约》第6条规定，商标的申请和注册条件应由本联盟各国自己的法律决定。但是，欧盟内任何国家都不得以在原籍国获得权利为条件限制国民登记申请。在欧盟国家注册的商标相互独立。虽然这里的公约没有要求申请人首先在原产国申请商标，但也规定了欧盟国家之间申请和注册独立的原则，但一般规则是，有关国家的所有商标注册都应适用本国法律，因此在正常情况下，所涉及的商标形式应根据本国法律的要求进行规范。

关于商标保护的类型，《巴黎公约》第6条之六表达了对服务商标的保护，其中规定:“本联盟所有国家承诺保护服务商标。不应要求国家对商标注册作出规定”。该规定指出了国家保护服务商标的义务，但也指出国家没有义务注册服务商标。可以理解为成员国主管机关必须遵守保护服务商标的义务，但没有制定法律的义务，因此当事人可以要求有关国家主管机关运用一切法律手段保护服务商标。(3)《巴黎公约》对禁止标志的要求同时，《巴黎公约》第7条之二规定保护集体商标，第8条规定保护制造商名称。

[16]

《巴黎公约》详细规定了对禁用标志的要求，其第6条之三规定，禁止商标使用国徽、官方检验印章和政府间组织的徽章。本文以《巴黎公约》为重点，该公约不能作为商标保护的对象。要明确商标概念的范围，不仅要知道条约中商标概念保护的对象，还要注意条约明确排除在商标保护之外、禁止作为商标的内容。

其具体规定如下:"(1) (a)本联盟所有国家同意，未经主管当局许可，拒绝登记或宣布联盟国家的国徽、国旗和其他国徽、其各自国家为表示监督和保证而使用的官方符号和检查印章以及从徽章学角度看的任何仿制，并采取适当措施禁止使用。(二)上文(一)项的规定同样适用于本联盟一个或多个国家参加的政府间国际组织的徽章、旗帜、其他标志、简称和名称，但已受现有国际协定保护的徽章、旗帜、其他标志、简称和名称除外。本联盟任何国家均无须适用上文(b)项的规定，以免损害在本公约对该国生效之前善意取得其权利的所有人。如果上述(a)项所述商标的使用或注册没有使公众理解相关组织与该徽章、旗帜、徽章、缩写和名称相关联，或者如果使用或注册可能没有使公众误解用户与该组织相关联，则本联盟国家无需适用本规定。”。

在此，第1款(a)项列出了每个国家为表示监督和保证而使用的国徽、国旗和其他国徽、官方符号和检查印章，以及从徽章学角度看的任何仿制。其中，“国徽、国旗及其他国徽”实际上是禁止可能产生国家监督标志或显示主权的标志，防止消费者在注册此类标志时误解对商品来源的判断，也是国家监督和公共秩序的考虑因素。其中，“其他国家的国徽”这一表述将不限于国徽和国旗，包括皇家国徽和联邦国家各州的国徽，可能包含在其中。公约将把判断该徽章是否属于国徽的决定权委托给收到保护请求的主管机关。以下“各国为表示监督和保证而使用的官方符号和检验印章”也是为了防止商标注册后消费者产生误解而考虑的。但是，与国徽、国旗和其他国徽相比，用于表示监督和保证的官方符号和检查印章只有在被本联盟国家自己采用的情况下才受到本条例的保护。如果被国内较低级别的公共组织或组织使用，则不受保护。最后，“从徽章科学的角度来看，任何模仿都是从商标的作用来看的”。这里禁止的模仿比商标之间一般不允许的模仿要窄。由于国徽通常包含狮子、熊和太阳等常见符号，因此应允许它们在商标中自由使用，除非它们模仿徽章科学中涉及区分标志的特征。第1款(b)项是1958年里斯本修订会议对本条适用范围的扩展，其中规定本条也可适用于“政府间国际组织的徽章、旗帜、其他徽章、简称和名称”。例如:BIRPI(联合国国际知识产权保护局)、EFTA(欧洲自由贸易联盟)、UNO(联合国组织)、WHO(世界卫生组织)等。，但为了避免双重保护或可能的冲突保护，条例的后半部分还规定了例外情况，排除了“徽章、旗帜、其他徽章、缩写和名称已受到现有国际协定保护”的规定，第1 (c)款指出，第(b)款的规定不是强制性的，成员国可以选择是否给予这种保护， 以便不损害在条约生效前善意取得商标权的所有人的利益，但也从反面指出，对(a)中国国徽的保护是绝对的。

第2款规定:“禁止使用表明监督和保证的官方符号和检验印章，仅适用于在相同或类似商品上使用含有此类符号或印章的商标”。在这里，关于保护表明国家监督和保障的官方标志和检查印章，该条例还包含一项限制。只有当包含此类符号和印章的标志用于该符号或印章所适用的相同或类似货物时，本条规定的保护才被授予。是否属于这种情况是一个由收到保护请求的国家的主管当局决定的问题。

第3款规定:“(a)为了实施这些规定，本联盟各国同意通过国际局相互通知它们希望或可能希望得到完全保护或在一定限度内得到保护的国徽、表明监督和保证的官方标志和检查印章清单以及对该清单的所有后续修正。欧盟各国应在适当的时候向公众提供以这种方式通知的名单。但是，就国旗而言，这种相互通知不是强制性的。(二)本条第一款第(二)项的规定仅适用于政府间国际组织通过国际局通知的本联盟国家的徽章、旗帜、其他标志、简称和名称。”。本文从实践的角度出发，提出了利用清单相互通知的方式，但没有强制执行国旗的通知义务。在第5款中，为了避免溯及既往，还规定“关于国旗，上述第1款规定的措施仅适用于1925年11月6日以后注册的商标”。第6款规定:"关于除联盟国家国旗以外的国徽、官方标志和检验印章，以及徽章、旗帜、其他标志、缩写和政府间国际组织的名称，这些规定仅适用于在收到上文第3款规定的通知后两个月以上注册的商标"。这是因为每个成员国都没有义务保护政府组织的徽章等。，以避免损害本公约在有关国家生效前善意取得的权利，即使产生这些权利的商标是在收到国际局的保护通知后两个多月才注册的。第7款规定:“在恶意的情况下，每个国家都有权取消在1925年11月6日之前注册的含有国徽、标志和检验印章的商标”。这是一个一般的例外，它防止了保护恶意注册的可能性。

第八款规定:“任何国家的国民经批准使用本国的国徽、标志和检验印章的，即使与其他国家的国徽、标志和检验印章相似，也可以继续使用”。第9款规定:“本联盟各国承诺禁止未经批准在商业中使用本联盟其他国家的国徽，这种做法具有误导人们了解货物原产地的性质”。第10款规定:"上述规定不妨碍各国行使第6条之五b款第3款规定的权利，即未经批准拒绝注册或宣布含有国徽、国旗、其他国徽或本联盟国家采用的官方标志和检验印章以及上文第1款所述政府间国际组织显著标志的商标无效"。第8至10段始于1925年海牙修订会议，并在1958年里斯本修订会议上进行了若干方面的修订。第10段中的“勋章”删除一次，增加了政府间组织的标志。[19]在第9款中，保护范围扩大到商标上使用国徽以外的其他目的，给予国徽更广泛的保护，并禁止在商业中未经授权使用国徽，如果这种使用会导致对产品来源的误解，例如，如果国徽被用作装饰而不是商标。第10段规定，除第6条之三规定的义务外，在第6条之五所述的情况下，成员国可自由拒绝注册含有上述标志等的商标。，或使注册无效，如果这些商标被认为违背道德或公共秩序，特别是具有欺骗公众的性质。

(待续)

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投稿人:中央财经大学知识产权研究中心杜英主任

赵乃馨中央财经大学博士生

参与者:朱军北京邦信阳知识产权服务有限公司

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