原杜英和其他中国商标

2。注册商标和未注册商标

从前面可以看出，我国《商标法》虽然没有对商标进行界定和规范，也没有对商业标志的概念进行界定，但通过法律条文的设计选择了商标的类别，摒弃了复杂宽泛的商业标志，从主要是注册商标和未注册但使用过的商标的角度提取狭义的商标，并通过《商标法》的立法对其进行保护。同时，在商标保护的选择上，我国《商标法》的立法设计主要侧重于规范商标注册制度，因此了解法律规定中对注册商标和未注册商标的规定具有重要意义。对注册商标和未注册商标的保护进行分析，有助于澄清我国商标法中商标概念的定义，并针对注册商标和未注册商标保护中可能存在的问题，完善对商标的法律保护。

在当今的国际商标保护中，存在注册主义和功利主义两种商标获取模式。根据注册主义，只要符合法定的批准和注册条件，即使标志没有实际使用，也不妨碍其申请注册为商标以获得商标权。与商标注册主义不同的是，根据功利主义的观点，如果某个标识没有实际使用，也没有实际成为一个可信赖的主体，就不能作为商标申请注册。商标注册主义的好处是通过公示制度来界定和确立商标权利的专属范围，使商标申请人获得可预见性而不必担心被人在使用中蹲着，从而可以放心地投资商标广告，尽快打造自己的商标，使其成为信用的体现者。也就是说，商标注册主义具有“促进商标发展”的功能。缺点是，如果注册程序不严格控制，很容易导致商标囤积不良，过度阻碍他人选择和使用商标的自由。商标功利主义的优势在于，当某个商标被用于申请商标注册时，它或多或少地成为了信用的体现，符合商标法赋予的促进产业发展的专有权。缺点是对于付出了相当大的投资，凝聚了一定的市场信用的商业标志使用者来说，由于信息不对称，担心有可能是他人提前使用了相同或相似的商业标志，即使作为商标申请注册，也可能难以白获得注册，从而降低了商业标志实际使用者申请商标注册的动机，削弱了商标注册制度的作用。[16]同注[2]，第1页。

现在大多数国家的商标保护都是对注册商标的保护。我国商标法是现代法律移植的产物，其主要目的是保护商标。其立法设定了类似于注册商标法律法规的规则，并对注册制度的价值有特别的偏好。注册不仅是私权保护的程序机制或商标权的构成要素，注册所需的公共服务也为公权的不断介入奠定了基础。[17]冯小青:知识产权法，中国政法大学出版社，2010年，第285页。

从法律上讲，我国商标法采用商标注册取得制度。我国《商标法》第四条规定:“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，需要对其商品或者服务取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。对非故意使用的恶意商标的注册申请，应当予以驳回。本法关于商品商标的规定，适用于服务商标。”该条体现了我国商标法的统一注册原则。根据该条规定，我国对商标注册实行统一注册原则，即由国家工商行政管理局商标局统一进行注册，商标局注册的商标可以取得商标专用权，受法律保护。

然而，关于对未注册商标的保护，中国的《商标法》也涉及到立法。鉴于禁止恶意抢注他人商标，我国《商标法》第十五条规定:“未经授权，代理人或者代表人[18]陶新良:知识产权教程，上海大学出版社，2006年，第362页。将以自己的名义注册委托人或者代表人的商标。委托人或代表提出异议的，不予登记，禁止使用。同一商品或者类似商品申请注册的商标与他人以前使用的未注册商标相同或者近似的。申请人与前款规定以外的他人有合同、业务关系或者其他关系，并且知道该他人商标存在的，该他人不予注册。”。本文对恶意抢注作出了禁止，禁止代理人和代表人抢先注册委托人和代表人的商标，禁止因特定关系知道他人商标存在的人抢注。[19]瞿三强:《现代知识产权法》，北京大学出版社2009年版，第375页。本质上体现了对未注册商标的保护。我国商标法以注册原则为基础，主要保护注册商标的专用权。但绝对注册原则带来的弊端是无法防止个别不法分子违反诚实信用原则，明知他人已经使用某一特定商标而先恶意注册，使他人无法继续使用该商标，不当使用该商标积累的商业信誉，甚至胁迫他人花钱购买该注册商标。如果这种情况得不到制止，可能会损害合法生产者、经营者和消费者的合法权益。因此，《商标法》在本文中为保护委托人和代理人的未注册商标提供了依据。

同时，《商标法》第三十二条规定:“申请商标注册不得损害他人已有的在先权利，[20]文献:商标使用与商标保护研究，法律出版社，2008年，第10页。不得抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”。在该条关于保护在先权利和禁止恶意抢注的规定中，首先规定“不得以不正当手段抢先注册他人在先商标”，即明确抢注是恶意行为。其次，本条规定不涉及所有先被使用的商标，只涉及“有一定影响的商标”，即先被使用，并被他人有一定影响的商标，不得非法占有。这是因为，一方面，根据在先申请原则，如果你想享有注册商标的专用权，就应该尽快向商标局申请注册。另一方面，申请注册的商标应当是原创的，不应以自己的名义注册。也体现了商标法对未注册商标的有条件保护。

我国《商标法》第四十四条第一款还规定:“注册商标违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定，或者以欺骗或者其他不正当手段注册的，由商标局宣布该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣布该注册商标无效”。本条处理违反本法关于不作为商标使用和以欺骗或者其他不正当手段取得注册商标的规定的注册商标，旨在处理违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款关于不作为商标使用或者注册(理论上一般称为绝对不予注册的理由)和以欺骗或者其他不正当手段取得注册商标的注册商标。第十一条规定不得作为商标注册标志。此类商标因缺乏显著特征而不能申请商标注册，但可作为未注册商标使用。如果这种标记用于获得独特的特征并且易于识别，则可以进行注册。因此，本文也是我国商标法对未注册商标保护的一种体现。

最后，我国《商标法》第59条第3款规定:“商标注册人在申请商标注册前，他人已经使用与注册商标相同或者近似的商标，并且对相同或者近似的商品具有一定影响的，注册商标专用权人无权禁止该商标的使用者在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当的区分标记”。本文通过对注册商标专用权行使限制的规制，表达了我国商标法对注册商标和未注册商标同时保护的态度，并从商标专用权的角度确定了涵盖注册商标和部分通过使用获得的未注册商标保护的立法目的。

3。研究对象的确定

基于以上分析，针对商标和商业标识的概念，在确定研究对象时，本课题首先考虑将狭义商标概念与广义商业标识概念分开，仅从我国《商标法》第八条展开商标的定义，即研究狭义商标，分析现有立法中商标的构成要件， 并根据理论发展和实践的需要，分析商标概念扩展的方向和对策，在立法上细化商标概念，在非立法上进行调整和扩展。 同时，关于注册商标与未注册商标的关系，由于本课题侧重于我国商标法概念的调整和扩展，而我国是一个采用商标注册获取制度的国家，所以主要研究对象将集中在注册商标上。然而，由于国外一些国家采用了使用取得制度，在比较研究中不会严格区分注册商标和未注册商标的概念界限。在思考我国《商标法》的完善时，研究对象也将设定在《商标法》第四条规定的商标专有权的视角，即考虑到对注册商标的保护，也将涵盖对部分通过使用获得的未注册商标的保护。

面对商标概念下有待探讨的问题方向，本研究将基于我国商标法现行立法中与商标概念相关的方面以及需要从商标概念本身澄清的问题，从商标主体范围、商标构成要件、商标禁止标志和商标保护范围四个角度对商标概念进行解读和分析。同时，本研究将采用比较研究的方法，对世界主要国家和地区的国际公约和商标法律制度的设计进行分析，以期从上述商标概念相关问题的角度，全面、立体地了解世界各国商标的概念范围、形成和发展，为完善我国商标概念相关法律制度提供参考和建议。本研究还将从历史的角度探讨我国现行商标法律制度的形成背景、成因和存在的问题，并回答理论分析和实践讨论中反映出的问题，提出建议。通过调整和扩大商标法的概念，完善非传统商标的保护制度，一方面为中国加入《新加坡商标法条约》做准备，另一方面完善我国的商标法律保护，增强我国在国际市场上的竞争力。

(待续)

作为

投稿人:杜英中央财经大学知识产权研究中心主任

赵乃馨中央财经大学博士生

参与者:朱军北京邦信阳知识产权服务有限公司

朱志刚北京万惠达知识产权代理有限公司

王北京英特知识产权代理有限公司

杨静安范超知识产权服务有限公司

的说明

[1]《中华人民共和国商标法解释汇编组:中华人民共和国商标法解释》，中国法制出版社，2013年，第15-17页。

[2]杜英:《商标法》(第三版)，北京大学出版社，2016年，第1页。

[3]何永健:《商标法新规定解释与适用指南》，法律出版社2013年版，第27页。

[4]何怀文:《商标法:原则规则与案例探讨》，浙江大学出版社，2015年，第5页。

[5]李阳:《商标法基本原理》，法律出版社2018年版，第2页。

[6]王泽:中国商标法现代化:理论、制度与实践，中国商务印书馆，2017年，第22页。

[7]同注[3]，第28页。

[8]同注[6]，第22页。

[9]郭赫:《商标法教程》，知识产权出版社，2004年，第1-2页。

[10]郑:论知识产权，法律出版社，2003年，第91页。

[11]由于近年来出现了声音、气味等无形的标志，注册有困难，商标的概念从此更加明确。

法律视角下的定义。

[12]吴:知识产权法，北京大学出版社，2009年，第228页。

[13]吴，等:《知识产权基本问题研究(分议)》，中国人民大学出版社，2009年，第340页。

[14]刘春田:《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1998年版，第258页。

[15]刘春田:知识产权法，高等教育出版社，北京大学出版社，2010年，第258页。

[41]

[42]

[43]

[44]

[45]

[21]于君:商标法的演变，华中科技大学出版社，2011年，第25页。

[22]曾陈汝明:《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第3页。

[23]张旭久:《商标法教程》，法律出版社1997年版，第1页。

[24]胡·:《商标法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第6页。

[25]同注[4]，第3页。

[26]冯·:《商标法原理及应用》，中国人民大学出版社2017年版，第2页。

[27]同注[26]，第2页。

[28]宁立志:《我国商业标识保护立法的现状及完善》，载《中国工商行政管理研究》2012年第5期，第10页。

[29]同注[25]，第3页。

[30]冯小青、杨丽华:《中国商标法研究与立法实践》，中国政法大学出版社2013年版，第30页。

[31]同注[28]，第08页。

[32]同注[28]，第11页。

[33]宁立志:《反不正当竞争法的得与失》，载《法律商业研究》2018年第4期，第121页。

[34]杜英、赵乃馨:《反不正当竞争法》第六条第一项的理解与适用》，《法律适用》2018年第15期，第101页。

[35]王太平:《反不正当竞争法中商业标识的保护制度分析》，载《知识产权》2018年第5期，第9页。

[36]姚:《著名商品特有名称反不正当竞争保护制度的辩证与完善——兼评《反不正当竞争法(征求意见稿)》，《法学》(西北政法大学学报)，2016年第3期，第129页。

[37]钱:《知名商品的识别》，电子知识产权，2011年06期，第80页。

[38]徐世英:《完善假冒混淆行为法律规制——关于引入商业标识的思考》，载《中国工商行政管理研究》2011年第4期，第34页。

[39]同注[35]，第5页。

[40]同注[35]，第6页。

[41]李阳:《商标法基本原理》，法律出版社2018年版，第19-20页。

[42]冯小青、杨丽华:《中国商标法研究与立法实践——商标法律规范百年》，中国政法大学出版社2013年版，第63页。

[43]本条所称代理人和代表人，不仅包括为委托人和代表人办理商标事务的人，还包括为委托人和代表人办理其他事务(如生产加工和营销管理活动)的人。代理人和代表人不得擅自以自己的名义注册委托人或者代表人的商标。[44]适用于:(1)申请人就同一商品或者类似商品申请注册的商标与他人以前使用的未注册商标相同或者近似的。申请人在与原使用者不同或者近似的商品上申请商标注册的，不受本款规定的限制。(二)申请人与他人有合同、业务关系或者其他关系，并且知道他人商标存在的。这一要求的核心是申请人事先知道他人使用过该商标，并能通过合同和业务关系表明自己的“知道”。“其他关系”是总括条款，可以由国务院或者国务院工商行政管理部门根据实际需要规定。

[[45]对于优先权的类型，这里有两种解释。一种解释倾向于将在先权利限制为法律规定的权利类型，另一种倾向于将在先权利解释为申请商标注册前的所有法定权利。2005年12月，国家工商行政管理局发布的《商标试行标准》在第三部分规定了“损害他人在先权利”的试行标准，该标准一开始就指出，申请注册的商标应当具有优先权，即申请注册的商标不得与他人以前申请或者注册的商标相冲突，也不得与他人取得的其他合法权利相冲突。由于《商标法》的其他规定对在先商标权的保护作出了相应的规定，因此本条规定的在先权利是指除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观设计专利、姓名权、肖像权等。(参见杜英:《商标法》(第三版)，北京大学出版社2016年版，第39页)另一方面，广义解释方法认为在先权利是指申请商标注册前的法定权利，其内容可能涉及其他知识产权和其他受民法保护的知识产权或客体，包括但不限于以下权利:著作权、地理标志权、商号权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、商品化权。(参见吴《:知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第227-233页)。