原版杜英和其他中国商标杂志

(2)商标概念和研究对象范围的确定

除了分析现有的法律体系和学术界对商标概念的理解，理清商标与相关概念的关系，并将其从与相关概念的重叠中分离出来进行研究之外，确定商标概念的范围也是一个必须解决的问题。在这里，分析商标与商业标志概念的关系，从广义的商业标志概念中提取商标，分析注册商标和未注册商标的保护方法，确定商标法的保护对象，都有利于确定主体的研究对象，为理解和调整商标概念的范围奠定基础。

1。商标和商标

在中国的实践中，商标和商业标志的概念混淆是一个普遍现象。商业logo往往被缩小，作为商标使用，商标偶尔被扩大，等同于商业logo。他们之间的关系还没有被准确理解。为了明确商标概念的范围并对其进行法律保护，我们应该确立一个明确的商标概念范围，从相关的法律概念中提取出来并加以规范。这里首先要解决的问题是认清商标与商业标识的关系，从商标与商业标识混合使用的概念中提取商标概念，明确保护对象。

至于商标和商标的关系，首先两者在基本功能上是相似的，都可以起到标明商品产地的作用，所以在理论探讨上很容易交叉。有学者指出，商标是用来区分自己的商品和“他人的商品”，但并不是消费者识别商品来源的唯一依据。[25]这里，商标只是区分某一商品或服务的不同提供者的商业标志之一，还有许多其他的商业标志，如企业名称、商号或字号、产品外观、工业设计、企业标志、商业口号、产品名称、产品型号、地理标志、域名等。在商业活动中可以区分或识别的商标不止一个。与狭义的商标类似，广义的商业标识一般被理解为起识别或区分作用的符号。有学者指出，任何实际起作用的标志(即从商标使用的角度来看，涉及获得显著性、未注册驰名商标、商标使用义务、商标侵权的认定等。)或者能够发挥作用(即从商标注册审查的角度)将某一商品或服务的某一提供者与其他提供者区分开来，就是法律意义上的商标。[26]在这种情况下，事实概念和法律概念之间有交叉重叠。也就是说，一个logo可以是商标、商号、店铺名称、企业名称、域名等。不同法律制度或规则的调整对象，如商号或商号、企业名称、工业品外观设计、域名等，在不同法律制度根据自身价值目标设定的对象认定条件和调整规则下，会被定性为不同的法律对象，从而被纳入不同法律制度的调整范围，产生竞合债权和权利冲突的问题。[27]但是，面对商标和商业标志功能相似而造成的法律概念重叠，有学者质疑由于强调商标保护而削弱对广义商业标志保护的现状，指出一个企业可以也可能使用多个商标，但一般来说，一个生产者只能使用一个商号。而其他广义的商业logos也有各自不同的特点和表现形式。地理标志是标明产品产地的地理位置，一般由纯文字构成；域名是网络领域的一个指导性工具。商业外观的主要作用是美化商品，刺激需求，往往在一定程度上反映了商品的原料和质量特点；特殊标志主要用于商业领域，因为它们的声誉很高，从而间接帮助消费者对商品给予更高的评价。在整个商业领域，各种商业logos都有自己的定位，没有区别，产生的权利也没有强弱之分。运营商使用什么样的商业标识是他们自己商业策略的一部分。但现行相关立法对各种类型的商业标志予以关注，使得商标在商业标志中的地位在一定程度上被人为突出，而其他商业标志如商号、地理标志、域名等的地位和作用则有被忽视或弱化的嫌疑。[28]因此，在立法中明确商标与商业标识的关系，不仅有利于商标的保护，而且对商业标识的保护也有重要作用。

其次，在实践层面，消费者对商标和商标的认知主要来源于商品交易中积累的经验。在现实生活中，商品包装装潢的各种标志、符号、图案，甚至是明显的商品外观，往往比商标更引人注目，更容易成为相关消费者识别商品来源的线索。研究表明，商品的外包装越接近，消费者越容易认为商品来自同一来源，做出错误购买决策的概率就越高。即使采用完全不同的商标，相关消费者也可能仍然认为其来源之间存在特殊的经济联系，如许可、赞助、母子公司等。[29]除了商品的包装装潢以外，由于权利获得方式和权利保护范围的不同，实践中商标与商号冲突的案例越来越多。为了解决这一问题，原国家工商行政管理局发布了《关于解决商标和企业名称若干问题的意见》，最高人民法院的司法解释也涉及了这一规定。但由于立法制度和制度设计的原因，这些指导意见和规定并不能从根本上解决商标权与商号权之间日益增多的冲突，难以遏制商标注册中在先注册的商标侵权行为日益增多，或在商标注册中在先注册的商标侵权行为日益增多。因此，一些学者建议，在清理现有商标与商号冲突或相关侵权规定的基础上，针对现实中存在的各种问题，对现有规定进行修改并吸收到《商标法》中，补充相关内容，或者从根本上解决商标与商号的协调问题，建立统一的商业商标法律制度。[30]有学者指出，商业标记可以定义为民事主体基于其在商业活动中用以表明身份、区分其他主体的标记和符号而产生的一次性、排他性无形财产权，主要包括商标权、商号、域名、地理标志、知名商品特有名称、商业外观权、商品化权、特殊标志等特定类型。[31]但是，商业标识在我国仍然不是一个法律概念，商业标识权在我国知识产权法的基本理论体系中也不是一个固有的概念。学术界的相关研究尚未确认商业标志权是知识产权法基本理论体系中的一个明确概念，相关基础理论仍然缺乏和薄弱，立法实践难以获得充分而坚实的理论支持和指导。[32]因此，面对上述问题，我们应该首先明确商标的概念范围，设计明确的法律制度，以便在此基础上进一步规范其他相关商业商标的相关权益。

在司法实践中，虽然与广义商业标志相关的法律法规并不统一，但都集中在《反不正当竞争法》中。由于《商标法》主要保护注册商标的专用权，对商品包装、企业名称等其他商业标志无能为力，需要以《反不正当竞争法》为补充。[33]2018年《反不正当竞争法》对商业标识的理解较为宽泛，将“名称包装装潢”延伸至“名称包装装潢等标识”，体现了立法在明确价值目标和保护合法权益后对该制度的完善。[34]该法第六条规定:“经营者不得进行下列混淆视听的行为，可能使人误认为是他人的商品或者与他人有特定联系: (一)擅自使用对他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的；(2)擅自使用企业名称(包括简称、店名等)。)，社会组织名称(包括缩写等。)，人名(包括笔名、艺名、译名等。)说明他人有一定的影响力；(3)未经授权使用域名主体、网站名称、网页等。其他人有一定的影响力；(四)其他足以误导人认为是他人的物品或者与他人有特定联系的混淆行为。”

有学者认为，其中规定的前三种行为是对具有一定影响的商业标志的明确列举，即《反不正当竞争法》规定的商业标志范围具体包括:“商品名称、包装、装潢等。”；“企业名称(包括简称、店铺名称等。)，社会组织名称(包括简称等。)，姓名(包括笔名、艺名、译名等。)";"域名主体、网站名称网页等."。该规定在一定程度上延续了1993年《反不正当竞争法》第5条第(2)款和第(3)款将商品上的商业标志分为商品标志和主体标志的做法，进一步增加了互联网上具有识别功能的互联网标志。不仅如此，每一类特定商业标识的范围都进一步拓宽，内涵也进一步明确。其中，商品logo在“名称、包装、装潢”后增加了“对等”，主类logo不仅增加了“社会组织名称”，还明确了主类logo包括缩写、字号、笔名、艺名、译名等。，而互联网logo在域名、网站名称、网页等主要部分。同时，第(4)项规定“其他可能被误认为他人物品或者与他人有特定联系的混淆行为”。这种不涉及特定商业标记的公开混淆行为，不仅为前三项不能包含的商业标记类型留下空，也为商品化权的法律承认留下了空间。虽然《反不正当竞争法》对有影响力的商业标志的规定并不完善，但这一规定的进步是不可抹杀的，特别是可以保护的商业标志范围被最大限度地拓宽，甚至空可能留给商品化权的创设。[35]从《反不正当竞争法》的定位来看，它为《商标法》等特别法的保护不足提供了补充保护，起到了充分保护的作用。《反不正当竞争法》是以名称、包装、装潢等形式对未注册商标的保护。，这在市场上是丰富的，是对以保护注册商标为重点的商标法的有效补充。[36]正如一些学者所指出的，知名商品的独特包装和装潢本质上是知名度很高的未注册商标。只是因为用户没有申请并获得商标注册，商标法对未注册商标的保护很少，国家需要通过《反不正当竞争法》来完善其保护。[37]由此看来，商品包装装潢属于“商业标识”的概念，既可以从内部保护商业标识框架下的内容，解决二者之间的权利冲突，又可以将不正当竞争的范围扩大到假冒注册商标等企业名称以外的商业标识。[38]有学者指出，《反不正当竞争法》中的商业商标保护制度是对未注册商标的一种保护，以弥补商标法的不足，仅在有限的范围内发挥作用。[39]《反不正当竞争法》商业标识保护制度提供的保护具有不成立性、互补性和局限性的特点。具有一定影响力的商业标识只是一种法律利益，《反不正当竞争法》并未赋予其任何权利。只有存在不正当竞争，《反不正当竞争法》才能得到调整。由于具有影响力的商业标识的特殊性，其“权利人”似乎享有一种更接近权利的权利。有影响力的商业标识的特殊性在于，它本质上是未注册商标，但与注册商标不一样。只是未注册商业标识的一种特殊状态，而不是预先确定的身份。与未注册的驰名商标一样，是否构成有影响力的商业标识，是否受《反不正当竞争法》保护。[40]

(待续)

作者

投稿人:杜英中央财经大学知识产权研究中心主任

赵乃馨中央财经大学博士生

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