原版杜英和其他中国商标杂志

商标是商标法最基本的概念，也是商标法的保护对象。商标法的所有制度建设都应该围绕这一对象。澄清商标法中商标的概念，准确界定商标，是理解和适用商标法的关键。《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)对“商标”没有直接的定义，因此有必要通过我国现行商标法及相关法律制度对商标的概念进行解读。同时，概念是事物的本质属性，是一个事物与其他事物的区别。在法律体系中，如果概念模糊，整个法律规定就会缺乏明确性，司法实践也会出现偏差。因此，通过比较研究、实证研究、历史研究等研究方法，进一步分析和探索商标概念的范围，可以深入探索商标的本质，实现对商标概念的深刻理解。此外，完成商标法的进一步制度建设和商标概念的调整与拓展具有重要意义。因此，本研究首先需要分析我国商标法及相关法律中商标的概念，明确课题的研究对象。

(一)中国商标法中的商标概念及相关解释

1。商标概念在我国商标立法中的体现

我国《商标法》第四条规定:“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，需要对其商品或者服务取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。对非故意使用的恶意商标的注册申请，应当予以驳回。本法关于商品商标的规定，适用于服务商标。”本文对商标注册的主体、范围、原则以及服务商标的法律适用都作了规定。商品商标和服务商标的分类确定。根据本条规定，可以申请商标注册的对象是商品商标和服务商标。将服务商标纳入法律保护范围是我国社会经济发展的客观反映。正是因为市场经济的发展和服务业的繁荣，才有必要对服务商标进行保护。

我国《商标法》第八条规定:“任何能够区分自然人、法人或者其他组织的商品和他人商品的标志，包括文字、图形、字母、数字、立体标志、颜色组合和声音，以及上述要素的组合，都可以申请注册为商标。”本文是关于商标的本质特征和构成要素。换句话说，要成为注册商标，就要有识别商品或服务来源的能力，这是商标的本质特征，也是建立商标制度的根本意义。这一本质特征体现在商标要素上:一方面，本文列举的商标要素，如文字、图形、字母数字、立体标志、颜色组合、声音等，不一定能够申请注册为商标，这些要素只有具备识别商品或服务来源的能力，才能申请注册为商标；另一方面，商标要素不是固定的。随着实践的发展，一些新元素具备了识别商品或服务来源的能力。如果实践中有需要，法律可以确认其为新的商标要素，允许其申请注册为商标。具体而言，现行商标法规定“商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音中的任何一种，或者上述要素的任何组合构成”。[1]本文在商标注册和法律适用的实践中被广泛引用和解释，对商标概念范围的确定起到了明确和肯定的作用。随着社会生活的需要，商标的构成越来越多样化，这不仅满足了申请人对商标认定的个性化要求，也增加了商标审查的负担。因为每出现一个新的商标类型，商标局都要做好技术审查的充分准备。[2]如何判断商标的意义以及是否与其他在先商标相似，成为审判实践中必须解决的问题。

我国《商标法》第十条规定:“下列标志不得作为商标: (一)与国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的。中华人民共和国的名称，并与中央国家机关的名称、标志、所在地的具体地名或者标志性建筑的名称、图形相同的；(二)同外国的国名、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；(三)与名称、旗帜、徽记等相同或者近似的。政府间国际组织的，但经该组织批准或者不易误导公众的除外；(四)与表明实施控制和保证的官方标志、检验标志相同或者近似的，但经授权的除外；(五)与“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；(六)带有民族歧视的；(七)具有欺骗性，容易使公众误解商品或者产地的质量等特征；(八)有害于社会主义道德或者有其他不良影响的。县级以上行政区划名称或者公众知晓的外国名称不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者是集体商标或者证明商标的组成部分的除外；使用地名的注册商标继续有效。”。本文是关于不允许在使用场所作为商标和著名商标使用的标志的管理。本条款适用于注册商标和未注册商标。申请注册的商标违反本条规定的，依法驳回申请；已经登记的，将依法宣布无效；未注册商标违反本条规定的，由工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可予以通报或者处以罚款。

我国《商标法》第十五条规定:“未经授权，代理人或者代表人将委托人或者代表人的商标以自己的名义注册。委托人或代表提出异议的，不予登记，禁止使用。同一商品或者类似商品申请注册的商标与他人以前使用的未注册商标相同或者近似的。申请人与前款规定以外的他人有合同、业务关系或者其他关系，并且知道该他人商标存在的，该他人不予注册。”。第三十二条规定:“申请商标注册不得损害他人已有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响力的商标”。第五十九条第三款规定:“商标注册人申请商标注册前，他人在商标注册人之前已经使用与注册商标相同或者近似的商标，并且对相同或者近似的商品有一定影响的，注册商标专用权人无权禁止该商标的使用者在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当的区分标记”。

上述法律从商标主体、商标构成、禁止标志、商标保护范围等角度勾勒了我国商标法中的商标概念，并在立法上确立了商标概念体系的基本框架，使得通过立法规定对商标概念进行解释成为可能。然而，由于立法上缺乏对商标的明确定义，在理解上仍会存在偏差，导致商标概念不清。

(待续)

作者

投稿人:杜英中央财经大学知识产权研究中心主任

赵乃馨中央财经大学博士生

参与者:朱军北京邦信阳知识产权服务有限公司

朱志刚北京万惠达知识产权代理有限公司

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