商标侵权一直是商标法理论研究和司法实践的核心内容，商标侵权抗辩是商标侵权的重要组成部分。商标侵权抗辩是指在商标侵权案件中，被告证明原告的主张无效或者不完全的事实，该抗辩是实体法上抗辩的基础。商标侵权抗辩制度从国际条约、商标立法到不同国家和地区的司法实践，再到理论研究，都备受关注。我国商标侵权法律制度下的抗辩事由主要包括:

防御性商标权缺陷:如原告的商标因以不正当手段注册而应宣告无效，原告囤积商标三年以上，应依法撤销。这些抗辩的实体法依据是《商标法》第四十四条和第四十九条。

正当使用抗辩:从平衡商标所有人和公众利益的角度出发，主张原告的商标已经用尽主义，被告的使用属于合法使用，被告享有在先使用权，或者非商标使用等。上述部分抗辩的实体法依据是《商标法》第59条的规定。

差异混淆抗辩:被告主张商标标识、使用的商品或者服务与原告商标存在较大差异，或者两者在市场上长期共存，不会造成混淆。

免责赔偿责任抗辩:即使被告构成商标侵权，在特殊情况下也可以免除赔偿损失。这种抗辩的实体法依据是《商标法》第六十四条关于未使用商标抗辩和合法来源抗辩的规定。

然而，无论是立法还是理论研究，对反不正当竞争案件，尤其是涉及侵犯商号权益的案件，很少进行系统的分析和探讨。笔者旨在从商标法的角度分析此类案件的抗辩事由，以引起更多的思考和讨论。

值得注意的是，笔者之所以借鉴商标法体系来研究反不正当竞争案件，一方面是因为两者的保护对象都是商业标志，虽然私权和公权的保护重点不同，但在保护标志的识别功能和避免混淆方面有一定的共性；另一方面，最重要的原因是，学术界主流观点认为，《反不正当竞争法》下的“商品名称”与《商标法》意义上的“商标”有天然渊源，两者在法益上重合。比如有学者认为《反不正当竞争法》保护的商业标识本质上是未注册商标，这种商业标识保护制度本质上是商标保护制度。由于《商标法》只明确保护注册商标和未注册驰名商标，为了弥补《商标法》的不足，《反不正当竞争法》以禁止擅自使用他人“有影响力的商品名称”为名，对“未注册商标”进行保护。为了证明上述说法的正确性，学者们不仅找出了法律依据，还参考了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第四条，该条规定“认定为与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。以及第五条“商品的名称、包装、装潢属于《商标法》第十条第一款，不能作为商标使用，当事人依照《反不正当竞争法》第五条第(二)项请求保护的，人民法院不予支持”的规定， 有人认为《反不正当竞争法》下的“商品名称”和《商标法》意义上的“商标”本质上是保护对象，容易混淆。当然，也有学者不同意这种观点，认为《商标法》侧重于保护民事主体的私权，而《反不正当竞争法》侧重于保护公平有序的市场竞争秩序。 两者保护的对象有一定的相似性，但不能一概而论。

关于这个问题的学术争议，暂时压不下去。无论是什么性质的争议，已经形成体系的商标侵权抗辩的借鉴意义是不可否认的。接下来，笔者结合商标侵权抗辩事由，对“具有一定影响的侵犯商号权益”一案的抗辩事由进行了分析。

第一，差异和混淆的防御(无竞争的防御)

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，认定与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的，可以参照相同或者近似商标的判定原则和方法。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，《商标法》第五十二条第(一)项规定的商标相同，即被控侵权的商标与原告的注册商标在视觉上基本无法区分。《商标法》第五十二条第(一)项规定的商标相似，是指被指控侵权的商标与原告的注册商标相比，具有相似的字体、读音、含义、构图、图形颜色，或者其各种要素组合后的整体结构，或者其立体形状、颜色组合相似，使有关公众误解商品来源或者认为其来源与原告注册的商品有特定联系。

在“老干妈”商标侵权和不正当竞争纠纷案[2]中，原告贵阳老干妈公司的产品为“豆豉和辣椒酱(调料)”(属于商标分类第29类)，被告贵州永红公司的产品为“牛肉棒”(属于商标分类第30类)。一审法院在判决中认定，判断是否构成不正当竞争，需要衡量其是否符合以下条件:(1)行为人是经营者；(二)存在不正当竞争的；(三)损害其他经营者合法权益的；(4)行为主体存在主观过错。首先，原告贵阳老干妈公司从事调味品行业，被告贵州永红公司从事牛肉制品等食品的生产和销售。双方都是合格的市场经营者。其次，客观判断是否存在不正当竞争，需要判断经营实体之间是否存在竞争关系。竞争通常是指两个或两个以上的经营者在同一个或相关的市场上有意识地竞争和竞争。涉案的牛肉棒属于国际分类清单第29类，而原告贵阳老干妈公司的主要产品是豆豉、辣椒油等调味品，属于国际分类清单第30类。可见，原告贵阳老干妈公司与被告贵州永红公司不属于市场竞争关系，因此不能适用《反不正当竞争法》的相关规定，贵州永红公司涉及的行为不构成不正当竞争。因此，法院不支持原告的相关主张。本案明显是指商标法律制度下的判断标准，根据双方商品的不相似性得出原被告与被告不存在市场竞争关系的结论。

二.免责辩护

(一)未使用抗辩
商标法第六十四条第一款规定:注册商标专用权人不能证明该注册商标前三年确实使用过，也不能证明因侵权遭受其他损失的，被指控的侵权人不承担赔偿责任。【/br/】在反不正当竞争案件中，被告可以参照上述规定主张未使用的抗辩。在诉讼前期，被告只需主张原告在合理时间内未使用相关商品名称，举证责任由原告承担。如果原告不能证明他在一定时期内实际使用过该商品名称，那么他就不能证明该商品名称具有“一定的影响力”，因此不存在法律所要求的客观事实依据。这种情况看似荒谬，在这种情况下原告似乎也不会提起诉讼，但实践中的情况并非如此简单。比如A公司生产的一款卫浴产品，原本在市场上占据垄断地位，但后来因为股权纠纷，经营不可持续，5年前的产品在市场上很难找到。经过几轮民事诉讼，股权纠纷终于得到解决。A公司半年前重整旗鼓，把原来的卫浴产品重新推向市场，但一直没有打开局面。调查发现，B公司一年前曾向市场推出一款同名产品，现在已有一定的市场份额。甲公司投诉乙公司侵犯了其“具有一定影响力的商品名称权益”。在诉讼中，乙公司辩称，在乙公司使用“商品名称”之前的三年内，甲公司没有使用“商品名称”，不存在“一定影响”。考虑到商品在市场上的流通时间、影响的积累和消退周期等因素，五年前A公司商品名称的流行并不具有必然的连续性。最终A公司不得不撤诉结案。

(二)合理来源抗辩
《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得的，并向供应商说明的，不承担赔偿责任。
“合理来源抗辩”来源于民法中的善意第三人制度，主要是为了维护市场经济中正常的交易秩序和交易安全而设立的。如果行为人主观上是善意行为，主观上不知道侵权案件，客观上支付了合理的对价，那么根据公平和利益平衡原则，善意第三人的合法权益应当受到法律保护。根据《商标法》规定，卖方的“合理来源抗辩”成立的，可以免除货款赔偿责任。但是仍然会发现侵权成立，仍然承担停止侵权的责任。【/br/】但是，有案例表明，反不正当竞争案件中的“合理源头抗辩”具有放大效应。例如，最高人民法院在上海某文具公司与燕某就擅自使用知名商品的唯一名称、包装、装潢等纠纷申请再审一案中指出[3]:1993年《反不正当竞争法》第5条第(2)款“规定中规定的使用行为应当是指直接使用行为，即厂商生产、制造、销售被指控侵权产品的行为，不包括仅作为被指控侵权产品销售者的销售行为。”这种认定从根本上否定了卖方侵权的成立，更不用说停止侵权和承担赔偿责任了。【/br/】至于最高人民法院对此案的认定，学术界存在诸多异议，部分地方法院在后续审理中也遵循了先例和独立法官。但无异议:卖方的“合理来源抗辩”成立的，不需要承担赔偿责任。

三.防御性权利缺陷

由于同一客体可以衍生出两种或两种以上不同性质的知识产权，而知识产权本身的范围又是模糊的，因此很难避免权利的冲突。在不正当竞争案件中，原告主张的商品名称是否具备法律要求的要件，是否与其他权利相冲突，都有可能成为被告的抗辩理由。

如苏与北京当代商城股份有限公司商标侵权案[4]，北京市高级人民法院认定，有记载的证据不足以证明香港荣华公司、东莞荣华公司在月饼上使用的“荣华”标识，在申请注册第53357号“荣华吉途”商标前，已在形成未注册的知名商标或知名商品特有名称。因此，一审法院认定，香港荣华公司的“荣华月饼”不享有在先权利，也不构成在先使用的知名商品的特有名称。在此基础上，香港荣华公司、东莞荣华公司未经533357号商标注册人或权利人许可，在同一商品或类似商品上使用与533357号商标类似的商标，侵犯其商标所有人的注册商标专用权，并依法承担相应的法律责任。

本案中，虽然被诉方立场发生了逆转，但就实体事实而言，充分体现了权利瑕疵对案件结果的影响。

四.公正合理地使用国防

(一)权利用尽抗辩

商标穷竭是指商标所有人或其授权人将注册商标商品投放市场后，商标所有人在这些商品中的权益已经实现，其权利因穷竭而消灭。商标所有人对产品的转售失去控制，商标所有人无权阻止任何人在这些商品上继续使用他的商标。
同样，带有某种有影响力的商品名称的商品合法投放市场后，不会因为穷竭原则而允许阻止他人使用该商品，这可以成为被告的抗辩理由。

(2)合理使用抗辩

《商标法》第五十九条规定，注册商标所有人无权禁止他人使用注册商标所载商品的通用名称、图形、型号，或者直接标明该商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特征，或者其中所含的地名。
虽然《反不正当竞争法》将旧法律的“知名商品的独特名称”改为“有影响力的商品名称”，正如一些学者所讨论的，删除“独特”主要是为了消除旧法律中“论英雄出人头地”的悖论。新法规定，“有影响力的商品名称”仍要求有“独特”的内涵，需要与公告有方向性的联系。如果被告能够证明被告产品使用了“通用名称”，或者原告主张的商品名称不是唯一的，那么原告的主张就失去了权益，被告的使用是合法合理的，原告无权禁止被告合法使用。
如山东省高级人民法院在山东金鹿实业有限公司诉鄄城金鹿工艺美术有限公司、济宁李治邦家纺有限公司[5]一案中裁定，在1999年金鹿公司将“金鹿”注册为商标之前，“金鹿”是山东民间手工棉织品的通用名称，其编织技艺如下:鄄城市鲁锦公司、济宁市李之邦公司的行为不构成商标侵权或不正当竞争。

(三)防御性先使用权
商标法第59条规定:在商标注册人就同一商品或者类似商品申请商标注册前，他人已经使用了对注册商标有一定影响的相同或者类似商标的，注册商标专用权人无权禁止使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当的显著标志。
原国家工商行政管理局在《关于擅自将其他知名商品的独特包装装潢用于相同或者类似用途并获得外观设计专利的定性处理的批复》中指出，知名商品的独特包装装潢是受《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，应当按照在先使用原则予以承认和保护。
山西省太原市中级人民法院在山西晋藏高粱酒有限公司与山西春雨酒业有限公司、[太原市杏花岭区升阳店6]侵犯设计专利权纠纷案中，认定原告提交的《公路广告发布经营合同》及户外广告照片均在2016年7月21日之后，原告提交的获奖证书不是权威部门组织的，时间在被告生产日期之后。因此，原告商品的销售时间、销量、销售目标以及“金藏”酒的宣传情况不足以证明原告商品在2016年7月21日前，即被告生产涉案高粱酒之日前，在一定范围内为相关公众所熟知。原告对本案涉及的专利产品“金藏”高粱酒的广告时间是在被告生产日期之后，原告的证据无法证明原告对“金藏”高粱酒的包装装潢有一定影响，因此两被告的行为不构成不正当竞争。本案中，有记载的证据证明被告比原告更早使用该商品名，不构成对后一商品名权益的侵害。

以上，本文从商标法的角度，分析了反不正当竞争案件中“侵犯有影响力的商号权益”的抗辩理由，希望能对类似案件的处理有所启示和帮助。

注[1]王太平袁振宗:《反不正当竞争法中商业标识的保护制度分析》，载《知识产权》2018年第5期。[2]参见北京知识产权法院(2016)京73民初字第108号民事判决书。[3]参见最高人民法院民事判决书(2015年)字第302号[4]参见北京市高级人民法院民事判决书(2013年)中字第4324号[5]参见山东省高级人民法院(2009年)三中字第34号民事判决书。[6]参见(2018)晋01民初字第76号山西省太原市中级人民法院民事判决书。

作者:张立明；作者:上海华诚律师事务所