一、“恶意登记”作为一个不确定的法律概念及其概念核心

1.“恶意注册”是一个不确定的法律概念

近年来，“恶意注册”逐渐成为业界关注的焦点。但由于其内涵和外延还不够明确，理论家们基本上都是在模糊笼统的意义上使用这个术语。“恶意”一词在我国法学界通常用来指“知道”或“知道”的主观心理状态，但商标法行业所提到的“恶意注册”显然不仅仅包括“知道”或“知道”他人商标的情况，其外延更广。

在实践中，“恶意注册”通常被视为“恶意备案”的对应译名，那么其他国家的立法和实践中是否对“恶意”有明确的定义？“不诚信”被列入五方商标谈判的许多合作项目。根据2015年的一份问卷调查，“不诚信”在五方商标国的立法和审查指南中没有明确定义[1]。在2013年知识产权所有者协会为许多国家的商标律师发起的另一份问卷中，结果是一样的[2]。这充分说明“恶意注册”是一个不确定的法律概念，即内容和范围都不确定的概念，但也存在一个相对确定的“核心地带”。[3]

2.“恶意注册”的概念核心

不确定的法律概念通常有一个核心区域，作者称之为“概念核心”。我们可以试着通过解释相关术语来找到这个核心领域。

恶意注册对应的是英语中的“恶意”，而“恶意”的反义词是著名的“诚信”，即诚实。根据徐国栋先生对诚信原则的梳理，“诚信”可分为主观诚信和客观诚信。客观诚信通常用“善意”一词来表示，主观诚信多用“善意”来表示。前者侧重于行为的合法性规则，具有普遍性；后者是个体的主观心理状态。[4]作为善意的对立面，“恶意”(即我们所说的“恶意登记”)也可以分为主观方面和客观方面。主观上是一种“明知”或“目的不当”，客观上是违背诚实的商业道德或行业惯例的行为。这里的客观方面的定义是指欧洲法院在案件判决中对“恶意”的定义。根据欧洲法院给出的定义，“恶意”是指违背通常的道德行为准则或一般交易和商业惯例的行为。[5]由于商标法是一部与商业标志相关的法律，商标所有人一般是商业主体。相应地，“恶意注册”的客观表现也应着眼于商业主体违反商业道德和行业惯例的行为。因此，笔者认为在界定“恶意注册”的客观方面时，没有必要过多考虑违反一般道德行为准则的情况。值得注意的是，欧洲法院给出的定义显然侧重于客观行为而非主观故意，但根据一般理解，“恶意注册”行为的主观恶意不容忽视。因此，笔者将“恶意注册”分解为主观和客观两个方面。通过不同认知层次的叠加，“恶意注册”这一法律现象是立体的，有助于后期分类。

二.恶意注册的类型和含义

(1)恶意注册的类型和子类型

如前所述，“恶意注册”作为一个不确定的法律概念，即使其概念核心是明确的，但其外延仍然是模糊的，因此有必要通过键入来确定其外延边界。从“恶意注册”的客观表现来看，可分为不正当竞争型和权利滥用型两种。

不正当竞争登记顾名思义，是指申请人以不正当竞争为目的的登记行为。这种类型的恶意注册侧重于申请人违反商业道德，根据表现形式可分为两个子类型:1。不当登记他人名誉，俗称“搭便车”；2.登记的目的是防止在先权利人进入市场，包括防止外国在先权利人进入中国市场和防止国内在先权利人进入新的行业市场。

权利滥用登记。申请人滥用法定权利以获取不正当经济利益的登记行为构成权利滥用登记。这种类型的恶意注册侧重于申请人违反行业惯例以获取不正当利益的行为。也可以分为两个子类型:3。大量无真实使用意图的申请登记，俗称“囤积登记”；4.基于从在先权利人处获得经济利益的登记。

这里需要论证亚型3，因为在实务界还有另外一种声音:只要不是抄袭、模仿他人的驰名商标，大量申请注册并不违反商标法的规定。对此，笔者认为《商标法》第四条实际上对商标申请注册提出了目的性或合法性的要求。《商标法》第四条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，需要对其商品或者服务取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。该条款明确表达了申请商标注册的合法意图，即申请人只有在生产经营活动中需要使用商标时，其申请商标注册的意图才是正当的。这种使用的需要可以是实际需要(由于实际使用而需要确认和保护)或潜在需要(由于即将到来或计划的使用而需要)。但是，无论是实际使用还是预期使用，都应该是真实的。主观上，申请人在没有相应生产经营条件的情况下申请多个商标注册，缺乏真实使用意图是显而易见的。客观来说，我国商标法并不要求申请人在申请注册时证明自己的使用或者使用意图。在申请优先的原则下，以圈地的方式囤积注册人占用大量商标资源，无疑会导致其他注册和使用需求正常的主体的时间成本和金钱成本相应增加。同时，由于这种囤积注册阻碍了正常注册，申请人往往在注册3年以上后申请撤销不使用商标，大大增加了主管机关的行政成本。这种损害其他未指明主体和国家利益的商标申请行为，明显构成滥用商标申请权。日本商标法第三条第一款与中国商标法第四条类似。在“RC TAVERN”案中，申请人在短短一年多的时间内申请了44个不同服务类别和项目的商标注册，但申请人直到2012年案件审理时才使用这些商标。在这44个商标中，有30个与他人使用的商标或商品名称相似，有明确证据表明，至少有10个商标的注册时间晚于他人实际使用类似商标或商品名称的时间。据此，日本知识产权高等法院裁定，商标“RC TAVERN”的注册违反了《日本商标法》第3条第1款。[6]

(二)“恶意注册”类型的意义

“恶意注册”的分类不仅是学术讨论的需要，而且对法律的适用具有重要的指导意义，尤其是在商标法没有明确规定，只能适用一般条款的情况下。《商标法》第44条第1款构成了这样一个一般条款。新修订的《商标审查和审理标准》中列举的三种不公平手段，根据具体情况分为3类和4类，但这种列举方式显然有遗漏一切的嫌疑，类型学在这方面更有优势。当某一注册行为不属于《商标法》第十三条、第十五条、第三十二条的适用范围，但存在明显的不足时，那么通过分析这一注册行为的主客观方面，只要具有四种亚型中任意一种的外观特征，就可以用一般条款进行规制。《商标法》已经明确规定的恶意注册，也可以有四个亚型涵盖。如第十三条、第三十二条中的域名抢注和损害他人商业名称权的情形构成1类；第15条可能构成1亚型、2亚型或4亚型。需要指出的是，现实生活是复杂交织的，受主客观因素的影响，可能会出现新的恶意注册类型，现有的四种恶意注册类型也可能重叠，无法实现一种或另一种，这就是类型化思维的常态。

此外，值得注意的是，《商标法》第四十五条在规定无效期限的例外时使用了“恶意注册”一词，但其引用不明确。如果将此处的“恶意注册”理解为“明知”，那么《商标法》第十三条所用的“复制、模仿、翻译”一词本身就是“明知”的意思，但第四十五条并未规定所有依照第十三条提起的无效宣告均不受五年期限的限制。此外，第13条中使用的三个动词“复制、模仿和翻译”也指违反诚实商业道德的行为。因此，《商标法》第13条构成了主观方面和客观方面都比较完整的“恶意注册”情形。综上所述，为了消除制度内的逻辑冲突，建议在未来立法中删除第四十五条中的“恶意注册”一词。

(3)恶意注册与其他法律概念的冲突与协调

1.恶意注册和混淆。

这个讨论有助于我们更好地理解恶意注册的本质。恶意注册是从属于混淆的法律现象吗？如果只是为了消除或者防止商业标记之间的混淆，那么识别恶意注册的意义何在！迷茫有自己的标准。即使恶意被认为是可能造成混淆的因素，问题仍然是在混淆的框架内解决的。完全没有必要重新起炉灶，特别是恶意注册，逻辑上是不一致的。而且有些恶意注册的情况与混淆无关。比如代理人涉及域名抢注时，如果委托人的商标在国内没有使用过，代理人域名抢注只是为了获得代理权利或争取更优惠的合同条件(子类型2或子类型4)而要挟委托人。在这种情况下，没有混淆；在大量囤积注册(子类型3)的情况下，也不需要考虑混淆。因此，恶意注册是一种独立于混淆判断的法律现象。之所以说这一法律现象与混淆无关，受到商标法的负面评价，是因为商标法除了防止混淆之外还有其他任务，即打击不正当竞争或以注册商标牟利，这与《商标法》第七条的立法宗旨不谋而合。同时，恶意注册和混淆交叉。恶意注册(亚型1)的情况下，恶意和混淆叠加，夺取他人善意的不当意图可以作为推定混淆可能性的有力因素。反过来，混淆可能性的存在也证明了申请人的不当故意。所以无论从逻辑上还是实践上，恶意注册和混淆都是两种不同的法律现象，只是偶尔会相互交叉。

2.恶意注册和地域性。

在全球化背景下，尤其是在影响深远的互联网时代，是否还需要严格坚持商标权的地域性，值得探讨。从授权的角度来看，商标权的取得受到地域性的严格限制。但是在权利确认领域，由于全球化和互联网的普及，商标的影响力已经大大突破了地理范围，尤其是那些知名度较高的商标。此时如果硬性强调地域要求，显然对海外权利人不公平。当然，考虑到知识产权的现有属性和不同国家市场发展水平的差异，也应该有区域突破的限制。根据在先权利的普及程度和商标申请人的主观恶性程度，确定是否突破地域要求。在近期的审查实践中，当第三十二条使用较早且对商标的判定有一定影响时，商标评审委员会考虑到两地地理位置相近、经济往来频繁，采用了香港和台湾省在先权利人提交的使用证据。此外，对于特定相对人之间的商标抢注，应根据相对人之间关系的密切程度突破地域性，适用《商标法》第十五条第一款。例如，对于发货人的注册商标，应类推适用第15条第1款，要求发货人的商标在中国使用是不合适的。

三.确定恶意注册时的具体考虑事项

为了方便应用，“恶意注册”的四个子类型可以进一步分解为以下具体元素:

1.申请人知道或者应当知道他人在先权利的存在。

这个因子在1、2、4亚型中是不可缺少的。如果申请人在恶意抢注他人商誉的恶意注册中不知道他人在先权利附于商誉，为什么不进行非法抢注？对于知道或知道子类型2和4的情况也是如此。但是，知道或者明知不足以认定恶意注册。比如子类型1，如果在先权利不是众所周知的，当然不可能抢商誉。在商标相同或者近似，商品相同或者近似的情况下，商标法第三十条足以解决问题，不考虑恶意注册。在德国商标审查实践中，只有申请人知道或者应当知道第三人长期使用混淆相似商标的事实，不足以推定“恶意”的存在。必须结合申请人的主观心理意图来考虑。这些主观意图可能包括:阻止第三方继续使用或干扰其保护，与第三方搭便车，与第三方进行不正当竞争。[7]

2.优先权是众所周知的。

在亚型1中，这一因素至关重要。这里的在先权利主要是指在先的商业商标，包括注册或未注册的商标、商号等。如果在先的商业标记不知名，就没有办法谈商誉，那么当然也就不可能假设申请人有搭便车的意图。在2、3、4亚型中，流行因素不是必须的，但在先权利具有流行性的，不仅证明了不当故意，还会成为加重情节。比如申请人只申请了十几个商标的注册。虽然数量不算庞大，但如果每一个都与之前具有一定知名度的商业标志相同或者近似，并且不构成《商标法》第十三条、第三十条、第三十二条所指的情形，只要不能证明使用的真实意图，就可以认定为3亚型的成立；或者如果申请人有向在先权利人出售商标的行为，可以认定为4亚型成立。

3.申请人有不正当目的。

申请人的主观目的通常反映在他的客观行为上。作为理性的市场主体，如果其在申请注册过程中甚至在获准注册后的相关行为违反了诚实的商业道德或行业惯例，可以推定其具有不当目的。之所以需要考虑被核准注册后的行为，是因为一系列行为往往被不当目的所主导，而不是单一的注册申请。能够反映不当目的的客观方面主要有:

(一)明示或者暗示在公开使用过程中与在先权利人有关。这个因子多出现在1亚型。

(2)向在先权利人销售商标，争取代理经销资格或更好的合同条件。这种因素在亚型2和4中很常见，在少数情况下在亚型3中也很常见。

(3)知道或者应当知道在先权利人正在计划进入新市场。例如，外国权利人在中国寻找代理经销商意味着他计划进入中国市场。这个因素构成了亚型2的必要条件。

(四)申请注册的商品或者服务类别明显超出其经营范围或者业务能力，且注册数量较大的。这种因素在亚型3和亚型4中更常见。

(5)无实际用途或预期用途。如果申请人在注册后既没有实际使用，也没有打算使用，注册的目的当然是可疑的。但是这个因素需要结合其他因素综合考虑，光靠这个不足以识别恶意注册。

(六)重复注册，防止其商标被撤销或者无效。在审查实践中，我们经常会遇到这样的情况:注册人的商标处于撤销、异议或无效不使用的审理中三年，注册人对所涉及的商标重新申请注册，其目的通常是为了维持其注册不当的商标的有效性，从而给在先权利人造成了持续的困扰。这个因素不能单独证明恶意登记成立，但通常可以作为其他因素的加重情节，确认目的不当的存在。

[1]《TM5延续/扩大各办事处对问卷的不诚信项目答复》，https://www . JPO . go . jp/tori kumi/kokusai/kokusai 2/pdf/Bad _ Faith _ report/answer . pdf；不诚信商标填充物-国际视角，http://www . IPO . org/WP-content/uploads/2013/11/badfatherfiles . pdf，2018年3月访问。

[2]恶意商标备案-国际视角P49，http://www.ipo.org/wp-content/uploads/2013/11/badfaith companies.pdf，2018年3月访问。

[3]尹建国对行政法中不确定法律概念的解释，发表于《法律论坛》2009年第一期，P62。

[4]参见徐国栋《诚信原则研究》，中国人民大学出版社，2002年9月，第一版。

[5]详见P14《商标指南》第二部分第二节。Https://euipo.europa.eu/ohimportant/trade-mark-guidelines,于2018年3月到访

[6]《TM5继续/扩大各办事处对问卷的不良项目反应》，P30~32。Https://www.jpo.go.jp/torikumi/kokusai/kokusai2/pdf/bad _信仰_报告/答案. pdf，2018年3月访问。

[7]《恶意商标备案-国际视角》，P49，http://www . IPO . org/WP-content/uploads/2013/11/badfatherfiles . pdf