原天惠中国商标杂志

商标法第三十二条:申请商标注册，不得损害他人已有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响力的商标。

本条规定的在先权利是指在商标申请注册日前已经取得的除商标权以外的其他权利，包括姓名权、著作权、外观设计专利权、姓名权以及其他应当受到保护的法定在先权利。

实践中，在认定有争议商标的注册申请是否损害他人在先著作权时，主要从以下几个方面入手:

(一)涉案作品构成著作权法保护对象的；

(二)争议商标与他人以前享有著作权的作品相同或者实质上相似；

(三)在争议商标申请注册前，他人已经先行享有著作权的；商标注册申请人已经接触或者可能接触他人的有版权的作品。

一、著作权法的保护对象

《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)第二条第一款规定:“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，都依照本法享有著作权。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定:“著作权法所称的作品，是指在文学、艺术、科学等领域具有独创性，能够以有形形式复制的智力成果。”这里，独创性是指作品的表现形式，即思想或情感的表现形式，而不是作品的思想或观点本身的独创性。也就是说，著作权法保护文字、音乐、艺术等各种有形形式的思想的具体表达，但不保护思想、概念、理论、观念、创意、概念、程序、原理、发现、技术、系统、操作方法、技术方案等宽泛的思想范畴。根据原创性的要求，一部作品的表现形式应该是由作者独立完成的，不同于其他人以前存在于公共领域的作品的表现形式。

一般来说，原始商标可以是版权保护的对象。比如"""""等等。

对于简单常见的图形、字母等。一、由于其缺乏独创性，它们一般都不是受著作权法保护的作品，如《(2019)最高法银行第125号古田水果有限公司、国家知识产权局商标行政再审行政判决书》、《(2018)最高法银行申第5668号有限公司、乐清金源贸易有限公司商标行政再审审查

值得一提的是，在商标注册申请中，表达商品或服务特征的短语或句子，以及普通的广告语言，通常因缺乏意义而无法注册。在版权方面，只要是原创广告语言，还是可以作为版权保护的。例如，在曾祥龙赣州市场建设综合开发有限公司著作权归属、侵权纠纷再审审查、审判监督一案中，最高法院支持一审、二审法院认定曾祥龙是“客家风情、红土、山水、绿色古城、新”口号的作者，该作品享有著作权。主要是口号用短词高度概括了赣州的城市特色，展现了当地的自然和人文特色，符合著作权法对作品原创性的要求，构成了受我国著作权法保护的文字作品。

【/s2/】二、争议商标与他人先前享有著作权的作品相同或者实质上类似【/s2/】

要判断实质性的近似，不仅要仔细分析作品的原始元素，还要识别整体的感官效果。

如果争议商标的最原始部分与他人在先著作权作品的最原始部分基本相同，即使两者之间存在一定差异，但经过简单处理后差异也只是微小的差异，在作品中所占的比例较小，仍应认为两者构成实质上的相似。例如，最高法院在慈溪市海贸汽灯有限公司和国家工商行政管理局商标评审委员会一案中指出，李星公司的作品是由蝴蝶图形和“蝴蝶”一词对应的英文“蝴蝶”组成的。在这部作品中，蝴蝶的形象从上到下都标有“蝴蝶”一词。两个“蝴蝶”字使用常规字体，其中蝴蝶图形下方的“蝴蝶”字母从左向右水平排列，蝴蝶图形上方的“蝴蝶”字母从左向右拱形排列。以上两个“蝴蝶”字本身及其与蝴蝶图形的位置排列关系都不是原创的。【/s2/】李星公司作品的独创性主要体现在蝴蝶造型上。这个蝴蝶图中蝴蝶姿态、大小翅形、翅纹的表达，体现了作者的个性化选择和安排，是这个图创意的核心部分。【/s2/】商标“”的蝴蝶图与李星公司的蝴蝶图对比:它们在蝴蝶姿势、大小翅膀比例、翅膀主轮廓线角度、条纹分布等整体构成上基本相同，但在条纹的表现等细节上没有区别。虽然在翅膀轮廓的平滑度和小翅膀斑纹的表达上有差异，但这种差异对整体视觉效果有轻微的影响。关于商标纠纷的蝴蝶图与李星公司的蝴蝶图不构成实质性近似的主张没有依据。

对于原创性较低的作品，如果商标标识与其他版权作品在视觉上基本没有区别，可以认为实质上相似。但是，如果两者的区别明显到足以让消费者区分开来，那么就不能算是实质上的相似。例如，在福建雅客食品有限公司和国家工商行政管理局商标评审委员会的案件中，最高法院指出，争议商标“”由图形和文字组成，汉字“真惠美”在认定争议商标中发挥了重要作用。与雅客公司倡导的作为在先权利保护的“、”等涉案作品相比，【/s2/】字差异较大，难以认定为实质性近似。【/s2/】因此，即使能够证明雅客公司享有前述图形的在先版权，争议商标也不损害雅客公司的在先权利。结合本案现有证据，二审法院认定，雅科公司提交的证据不足以证明其享有涉案作品的在先著作权，争议商标未损害雅科公司在先著作权的结论具有事实和法律依据，本院予以支持。

【/s2/】第三，在争议商标申请注册前，他人已经先行享有著作权；商标注册申请人已经接触或者可能接触他人有著作权的作品；

(一)在先著作权的归属:

根据北京市高级人民法院发布的《商标授权确认行政案件审理指南》，商标申请前的文件、原件、法律出版物、著作权登记证，以及当事人提供的取得权利的合同，均可作为确定在先著作权归属的初步证据，除非商标争议申请人提供相反证据。【/s2/】同时，根据《最高人民法院关于审理商标授权确认行政案件若干问题的规定》，商标公告、商标注册证等。可以作为初步证据，确定商标申请人为有权主张商标著作权的利害关系人。

邱(广州)餐饮管理有限公司与延吉市饮料店商标侵权纠纷案中，邱(广州)餐饮管理有限公司与饮料店均提供了工作登记证明。因工作登记证中的证据类型相同，具有同等的证明效力；此外，由于注册的艺术作品与作品中的相关要素相似、重叠或类似，邱公司未提供其他证据证明被告饮品店使用的作品的作者是邱，故邱公司主张承担未能提供证据的不良后果。因此，本院不支持邱诉饮料商店侵犯其著作权的主张，要求饮料商店承担相应的侵权责任

(2)关于接触的可能性:

在实践中，联系的可能性往往适用推定原则，即著作权人在证明其在先著作权归属和相关作品的披露时，如果竞合商标与他人著作权作品相同或者实质上类似，如果竞合商标所有人不能对其商标的创作来源作出合理解释，则推定其已经联系或者可能已经联系他人著作权作品。当然，如果著作权人能够证明自己的作品在使用后形成了一定的知名度和影响力；或者如果商标权人与著作权人的业务密切相关，就足以确定接触的可能性。

版权和商标权是知识产权的不同形式，但也有重叠，尤其是图形商标、立体商标和带有图案的文字标记，也属于版权的范畴。对于既可以作为商标又可以作为著作权保护对象的作品，权利人应当及时申请并登记商标和著作权。这样一方面可以从不同的角度形成更为全面的权利基础，也可以为后续的商标纠纷或维权行动铺平道路。

作者:北京集佳知识产权代理有限公司